1.3.3 現(xiàn)有觀點(diǎn)評(píng)析

要徹底地解決商業(yè)秘密和雇員知識(shí)技能的沖突問題，我們必須厘清商業(yè)秘密與雇員知識(shí)技能之間的邊界劃分。即需要明確以下三個(gè)問題：它們之間是否存在合理的邊界；它們之間是否有因交叉融合而發(fā)生沖突的可能；如果存在交叉融合而引起沖突，該如何處理這一沖突。綜合上述國內(nèi)外觀點(diǎn)來看：

第一，商業(yè)秘密與雇員知識(shí)技能之間存在邊界。眾所周知，一項(xiàng)權(quán)利如果想得到切實(shí)保護(hù)，必須明確權(quán)利的內(nèi)容和邊界。也只有權(quán)利存在邊界，大多數(shù)情況下權(quán)利才會(huì)“相安無事”。商業(yè)秘密權(quán)也是如此。然而，有學(xué)者認(rèn)為，商業(yè)秘密權(quán)與著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)和專利權(quán)等雖同屬知識(shí)產(chǎn)權(quán)的范疇，但是商業(yè)秘密權(quán)不同于著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)和專利權(quán)，其邊界具有不確定性。筆者認(rèn)為此種觀點(diǎn)值得商榷，盡管商業(yè)秘密權(quán)與著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)等知識(shí)產(chǎn)權(quán)確實(shí)存在某些差別，例如，商業(yè)秘密的內(nèi)容是以秘密性存在為其價(jià)值依據(jù)的特殊信息，他人可以通過研發(fā)和反向工程等正當(dāng)手段獲得并使用商業(yè)秘密；其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)大多以公示的方式確權(quán)，有對(duì)抗第三人的效力，它具有排他性、獨(dú)占性、專有性。但是，這些差別并不能否認(rèn)商業(yè)秘密與雇員知識(shí)技能之間邊界的存在，也不影響從立法和司法上對(duì)它們進(jìn)行邊界劃分。

第二，商業(yè)秘密與雇員知識(shí)技能之間存在交叉融合。權(quán)利沖突是一個(gè)同權(quán)利相伴隨的現(xiàn)象。在某種意義上說，只要有權(quán)利存在，就會(huì)有權(quán)利沖突的存在。商業(yè)秘密與雇員知識(shí)技能之間的沖突，從本質(zhì)上來說是商業(yè)秘密權(quán)與雇員勞動(dòng)權(quán)之間的沖突，之所以會(huì)發(fā)生沖突，是因?yàn)樯虡I(yè)秘密與雇員知識(shí)技能之間在特定的情況下存在交叉融合，難以分清彼此。試想一下，如果各項(xiàng)權(quán)利沒有出現(xiàn)交叉融合，權(quán)利邊界一清二楚，那么將無法產(chǎn)生權(quán)利沖突。例如，雇員工作期間通過記憶掌握或者知曉雇主的秘密信息與雇員知識(shí)技能、雇傭關(guān)系存續(xù)期間雇員所掌握或知曉的消極信息（negative information）與雇員知識(shí)技能等，它們之間都可能出現(xiàn)交叉融合的情況。

第三，商業(yè)秘密與雇員知識(shí)技能邊界劃分方式多樣化。學(xué)者們對(duì)商業(yè)秘密與雇員知識(shí)技能出現(xiàn)交叉融合情況下，如何劃分它們的邊界，提出諸多不同的觀點(diǎn)。筆者認(rèn)為，商業(yè)秘密與雇員知識(shí)技能的邊界劃分可以遵循以下規(guī)則。首先，從概念、構(gòu)成要件和表現(xiàn)形式等方面進(jìn)行界定和區(qū)分。對(duì)于不符合商業(yè)秘密的概念、構(gòu)成要件和表現(xiàn)形式的信息，不構(gòu)成商業(yè)秘密。此類信息不可能會(huì)引起商業(yè)秘密與雇員知識(shí)技能的沖突。其次，對(duì)于符合商業(yè)秘密的概念、構(gòu)成要件和表現(xiàn)形式的信息，我們應(yīng)當(dāng)根據(jù)以下因素綜合考慮，確定商業(yè)秘密與雇員知識(shí)技能的邊界。這些因素分別是：信息的性質(zhì)（一般性信息和特殊性信息）、雇傭關(guān)系存續(xù)期間是否禁止雇員使用、雇員個(gè)人的技術(shù)水平和研發(fā)能力、商業(yè)秘密保護(hù)對(duì)雇員和公共利益是否造成重大損失、獲知信息的途徑和手段等。再次，對(duì)于商業(yè)秘密與雇員知識(shí)技能邊界劃分過程中通常會(huì)出現(xiàn)一些特殊情形，我們應(yīng)當(dāng)對(duì)這些特殊情形分別作出認(rèn)定。例如，雇員記憶中的秘密信息、消極信息、雇員離職后的研發(fā)成果等，這些信息是商業(yè)秘密還是雇員知識(shí)技能，我們根據(jù)實(shí)際情況分別作出認(rèn)定。最后，劃分商業(yè)秘密與雇員知識(shí)技能界限的過程中，立法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)運(yùn)用利益平衡理論對(duì)各方利益進(jìn)行權(quán)衡，進(jìn)而對(duì)所爭議信息的具體性質(zhì)作出合理的判定。