1.3.2 國內觀點回顧

對于商業(yè)秘密與雇員知識技能的邊界劃分問題，國內學術界主要形成以下4種觀點。

1.3.2.1 根據(jù)簽訂合同或者協(xié)議來確定權利邊界

黃武雙（2008）認為，雇傭雙方可以通過許可合同的方式來限制或者擴張雇員剩留知識（the residual knowledge）的使用。他指出，雇員和雇主之間約定剩留知識的范圍寬窄，在雇員離職前對其具有約束力；在其離職后對其剩留知識的限制失去效力。同時，許可合同擴張雇員離職后剩留知識的范圍的條款，賦予離職雇員獲得更大的擇業(yè)空間，也與公共利益和政策不悖，當然是有效的。

王駿（2013）認為，在商業(yè)秘密與雇員知識技能的合理邊界劃分問題上，企業(yè)應當與雇員簽署智力成果歸屬合同，將商業(yè)秘密與雇員知識技能的范圍加以明確規(guī)定，尤其在難以劃清確定邊界的情況下，簽訂此合同就顯得更加重要。

郭德忠、馮勇（2016）認為，軟件開發(fā)人員參與軟件的開發(fā)、測試和維護，其必然掌握一定的秘密信息，約束軟件開發(fā)人員出于自身創(chuàng)業(yè)的目的或者就職于競爭性企業(yè)，雇主通常與其簽訂保密協(xié)議和競業(yè)協(xié)議（條款），約定哪些是商業(yè)秘密，哪些可以屬于個人知識技能。

1.3.2.2 根據(jù)雇員知識能力水平來確定權利邊界

劉新權（2007）認為，雇主所擁有的信息是否構成商業(yè)秘密，可以根據(jù)雇員知識、經(jīng)驗和技能等方面來加以判斷，雇員是否具有足夠知識技能開發(fā)出該信息，如果雇員可以利用自己的知識儲備獨立開發(fā)出該信息，那么該信息就屬于雇員知識技能，否則構成雇主的商業(yè)秘密。

孔祥俊（2013）在分析馬某某案中指出，將被告人馬某某的個人能力完全限于其進入山東公司之前的個人和業(yè)務水平，而將馬某某在原告公司工作期間積累的知識、經(jīng)驗和技能等個人能力均視為原告公司所有，這種認定方法顯然是錯誤的。

1.3.2.3 根據(jù)雇傭的時間段來確定權利邊界

張玉瑞（2005）認為，雇員在職期間和離職后，商業(yè)秘密和雇員知識技能劃分標準是不同的。他指出，雇員在原單位工作期間負有保守他知悉的企業(yè)所有商業(yè)秘密，包括重要的商業(yè)秘密和一般的商業(yè)秘密；只有那些處于或者基本處于公知領域的普通知識、技能才屬于雇員知識技能；雇員離職后商業(yè)秘密的范圍有所縮小，即在沒有明示合同的情況下，對原單位一般性保密信息不負任何義務，他只對原單位重要的商業(yè)秘密有默示的保護義務。

張玉瑞（2005）還認為，在雇員離職后的“知識技能”包括了相當部分的保密信息，如果商業(yè)秘密與雇員知識技能關系太緊密，導致保護商業(yè)秘密將剝奪雇員得到與其具備知識技能相稱的工作，該信息一般不作為雇主商業(yè)秘密保護。

1.3.2.4 根據(jù)利益平衡理論來確定權利邊界

黃洵（2005）認為，商業(yè)秘密與雇員知識技能的邊界劃分，要在綜合考慮商業(yè)秘密的性質、雇員與商業(yè)秘密的接觸程度、勞動合同的約定等因素的基礎上進行利益平衡，確定該信息構成商業(yè)秘密還是雇員知識技能。

李嬛（2011）認為，商業(yè)秘密認定應當具備三個標準：一是不超過保護雇主合法利益所需；二是未給雇員的生活造成不合理的困難；三是未對公共利益造成損害。對于給雇員的生活造成不合理的困難，導致其就業(yè)能力下降，影響到雇員的生計的信息，將其界定為商業(yè)秘密顯失公平，在這種情況下該信息應當將其歸為雇員知識技能的范疇，實現(xiàn)雙方利益的平衡。

胡良榮、易小輝（2013）認為，商業(yè)秘密保護過程應當兼顧公共利益和雇員利益，商業(yè)秘密保護和限制應當依據(jù)利益平衡理論作出。

孔祥俊（2013）指出，利益平衡所針對的是不同利益之間的沖突和取舍，所涉及的是利益衡量和價值取向。知識產(chǎn)權案件審理過程中就需要按照價值位階解決價值沖突，在相互沖突的利益之中選擇更為重要的利益取向。

馮曉青（2006）在《知識產(chǎn)權法利益平衡理論》一書中也主張運用利益平衡理論來處理商業(yè)秘密與雇員知識技能的沖突。