三、“可追繳資產”：執行外國沒收令的前提條件

究竟有多少產生于國內經濟犯罪尤其是腐敗犯罪的資產被非法轉移到了境外，這是難以準確統計的“暗數”，僅從一些已經基本查明的事實來看，有關數字是觸目驚心的。例如，中國銀行開平支行余振東等人轉移到境外的貪污所得為4.82億美元；廣東佛山李繼祥轉移到澳大利亞的貪污所得為4000余萬元人民幣；江西鄱陽縣財政局李華波轉移到新加坡的貪污所得為9000余萬元；薄熙來等人采用洗錢手段轉移到法國的受賄所得近2000萬元。在境外追贓方面，我們的工作明顯缺乏力度，成果寥寥。其主要原因之一在于：財產權受到各國法律以及國際法的特別保護，各國法律在凍結、扣押和沒收自然人或法人資產問題上都規定了嚴格的條件、程序以及證據標準，而現有的國際條約均強調有關國際合作須在資產流入國“法律允許的范圍內”進行。我國《刑法》中“沒收個人全部財產”刑罰體現著陳舊、落后的財產刑觀念，在國際上被認為背離了沒收財產的宗旨，構成對被判刑人“基本人權”的剝奪，由于此種沒收財產刑已經被絕大多數國家刑事立法所擯棄，依據上述沒收裁決提出的資產追繳請求一般會被外國所拒絕。

在承認和執行外國沒收令問題上，許多國家的相關法律對“外國沒收令”作出明確界定，例如，澳大利亞《1987年刑事司法協助法（Mutual Assistance in Criminal Matters Act 1987）》第3條將“外國沒收令（foreign forfeiture order）”定義為“為追繳與違反外國法律之犯罪有關的財產而依據該外國法律發布的命令”，在這里，沒收令所針對的財物是特定的，即與犯罪有關的財產，外國司法機關針對與犯罪無關的個人合法財產作出的沒收裁決將不在承認與執行的范圍之內。上述澳大利亞法律條款還特別規定：外國罰沒裁決也“不包括關于以向被害人補償、返還或者損害賠償方式支付錢款的命令”。《新西蘭2009年刑事司法協助修正法（Mutual Assistance in Criminal Matters Amendment Act 2009）》第5條則更為具體地對“外國沒收令”所針對的財產范圍作出列舉，即：（1）污點財產；（2）從外國重大犯罪活動中非法受益者的財產；（3）犯罪工具。根據泰國《刑事司法協助法》第33條的規定，執行外國沒收令的條件之一是：外國司法協助請求中指定的財產“根據泰國法律是可沒收的財產”。這些規定實際上都要求按照被請求方國內法關于“可追繳資產”的標準甄別可根據外國沒收令追繳的資產，均將犯罪人的合法財產排除在執行外國沒收令的合作范圍之外。

在許多國家，對外國沒收令的承認和執行是采用“登記制”實施的，即由法院依照民事訴訟的程序對外國沒收裁決進行審查，并在審查通過后實行登記，使之具有與本國司法裁決相同的法律效力和執行力。在此種登記程序中，任何第三人（尤其是被判刑人的親屬）有權向法院針對外國沒收令提出異議，主張自己對被沒收的財產享有合法權益。如果法院在審理中認為具備以下條件，則將第三人所主張的財產排除在沒收的范圍之外，這些條件是：（1）第三人未參與實施外國沒收令所針對的犯罪；（2）在有關犯罪實施時或者實施后第三人已取得相關的財產權益；（3）第三人所主張的財產不屬于犯罪所得或者犯罪工具。因此，沒收犯罪人全部財產的判決，在請求外國予以承認與執行時，很容易受到來自犯罪人親屬或者其他利害關系人的抗辯，并且通常無法抵御此種抗辯。

各國法律拒絕或者限制執行“沒收個人全部財產”裁決的態度得到國際條約的認可和保護。我國與外國締結雙邊刑事司法協助條約均規定：當被請求方認為執行有關的司法協助請求會對本國的法律制度及其基本原則造成損害時，有權予以拒絕。例如，《中國政府和意大利政府關于刑事司法協助的條約》第3條第1款第（六）項規定：如果“被請求方認為，接受請求將損害本國主權、安全、公共秩序或者其他重大公共利益，或者其后果與本國法律的基本原則相抵觸”，可以拒絕提供協助。

以薄熙來案為例，筆者個人想嘗試參考相關的外國法律，分析和推論一下我國法院的沒收裁決在外國得到承認與執行的可能性及問題。在薄熙來貪污、受賄案中，被告人利用職務便利為實德集團謀取利益，明知并認可薄谷開來、薄瓜瓜收受該集團董事長徐明財物，并采用在境外注冊空殼公司等洗錢手段掩蓋并向法國轉移犯罪所得，購置了位于法國戛納松樹大道7號的楓丹·圣喬治別墅。山東省濟南市中級人民法院在對薄熙來的處罰判決中判處“沒收個人全部財產”，其中包括楓丹·圣喬治別墅。

我們簡單地考察一下法國的相關法律制度。一方面，《法國刑法典》所規定的沒收僅僅以“用于或旨在用于實行犯罪之物或犯罪所生之物”以及“被判刑人所有或其可以自由處分的一件或多件武器”。另一方面，《法國刑事訴訟法典》對執行外國沒收裁決的前期必經步驟——財產保全規定了以下條件：有關財產應當屬于“犯罪所得或相當于犯罪所得的全部或部分價值，或認為該財產系犯罪工具或犯罪物品”。同時，《法國刑事訴訟法典》還規定：當簽發保全令以沒收財產為目的時，利害關系人可以依照民事執行程序提出上訴。

濟南市中級人民法院最終認定薄熙來受賄所得折合人民幣19104165.11元，司法機關在辦案過程中“扣押、凍結在案的受賄所得贓款贓物及用于抵繳受賄所得贓款的被告人薄熙來財產共計折合人民幣二千零四十四萬七千三百七十六元一角一分（20447376.11元）”，這后一數額實際上超過了被認定的受賄所得數額；法院在判決中已將上述被扣押、凍結的資產予以沒收并依法上繳國庫。在這種情況下，濟南市中級人民法院對位于法國戛納松樹大道7號的楓丹·圣喬治別墅的沒收將被理解為是針對薄熙來個人財產的沒收。假如我國法院為執行此沒收裁決向法國司法機關提出協助請求，沒收標的物很可能被認為不符合犯罪所得或者犯罪工具這一條件；薄熙來的親屬以及楓丹·圣喬治別墅的現時持有人、管理人等利害關系人也可能向法國司法機關提出自己的權利主張，認為中國法院沒收財產的范圍超出了犯罪所得和犯罪工具的限度，構成對其合法財產權益的侵犯。

相對而言，如果我國法院采用科處罰金刑的方式對薄熙來的其他財產作出判決，則在法律上比較容易獲得法國關于執行外國罰金令的司法協助。顯然，“沒收個人全部財產”的做法會使我國在境外追贓問題上陷入嚴重的法律困境。