二、可追繳資產的構成與確定

可追繳資產是刑事沒收以及相關的扣押、凍結、查封措施的對象，并構成確定“可追繳款額”的基礎。一般來說，可追繳資產由兩大范疇組成，一大范疇是犯罪所得及其收益，另一大范疇是犯罪工具。

犯罪所得及其收益在《聯合國反腐敗公約》和許多國家的立法中被用英文proceeds of crime加以表述，即指“通過實施犯罪而直接或間接產生或者獲得的任何財物”，包括由犯罪所得派生的收入或者其他利益，即所謂“利益收益”。談到“利益收益”，發生在鄭州的一個案件頗具典型意義：1999年12月5日，數名犯罪分子持槍闖進鄭州市航海東路合作銀行管城支行中藥城市場分理處，打傷保安和銀行職員，并搶走銀行營業款208萬余元后逃跑。2015年10月該案主犯石某群落網，石某利用16年前搶劫分得的贓款購置土地搞開發，落網時身份是駐馬店當地身價不菲的地產開發商，名下擁有房地產開發公司、商貿公司、休閑農莊等多處產業，資產過億元。此案特別涉及對犯罪所得派生的收益的復雜認定問題，根據我國相關的司法解釋，犯罪人“將贓款贓物投資或者置業，對因此形成的財產及其收益，人民法院應予追繳”；如果犯罪人將贓款贓物與其他合法財產共同投資或者置業，則“對因此形成的財產中與贓款贓物對應的份額及其收益”，應予追繳。

一些國家的刑事立法將犯罪所得劃分為不同的類別，包括：（1）犯罪獲利（profitto del reato），即從犯罪中直接獲得的經濟利益，無論該經濟利益是由犯罪行為人獲得的，還是由任何其他人獲得的，例如，索賄犯罪的賄賂款受益人也可能是犯罪人的親友或者任何第三人。（2）犯罪報酬（prezzo del reato），即因實施犯罪行為而得到的酬金或獎勵，例如：因泄露內幕信息而從受益方獲得的錢款，因介紹賄賂而取得的傭金，等等，包括由他人得到報酬。（3）犯罪產物（prodotto del reato），即犯罪人通過犯罪所制造、變造或者改造的物品，例如：通過假冒商標犯罪制造的服裝，使用有害原料生產的食品或藥品，等等。

犯罪工具是指在為實施犯罪服務或者為犯罪提供便利的財物，它既可以是“被設計用于實施犯罪的專門物品”或者“它們的特征特別適合于作為故意犯罪的工具”的物品，例如：為竊取商業秘密而安裝的竊聽設備或者用于謀殺的砍刀，也可以是被用于實施犯罪的普通物品，例如：用于購買毒品或者資助恐怖犯罪的資金。將犯罪工具列為可追繳資產通常以其屬于犯罪人的個人財產為條件，如果被用于犯罪的財物“全部或部分地屬于其他人而非犯罪人”，一般不對其實行沒收，但是，如果存在下列情形，則不受此條件的限制：（1）有關財物的權利人具有一定過錯，“知道該物品的目的或用途與犯罪有關”，或者“曾經以應受譴責的方式共同參與使用”該物品，或者“曾經從行為中獲取利益”;（2）該財物有可能被繼續用于實施犯罪；（3）出于人身或財產安全方面的考慮或者基于公序良俗方面的原因，沒收具有絕對必要性。除（1）所列情況外，物的合法所有人可以向犯罪人就被沒收之物而提出賠償請求。

在可追繳資產中，犯罪所得及其收益是最為主要并且最為復雜的范疇。就其構成而言，該范疇還包含一些特殊形態，之所以說“特殊”是因為，對于此類犯罪所得形態的認定，須把握某些特殊的條件。綜合各國比較新近的沒收立法，特別值得研究的犯罪所得特殊形態是：推定的犯罪所得和污點贈與。

一般形態的犯罪所得均可證明與特定的犯罪之間存在著直接的聯系，即：在認定時需要證明有關財產來源于特定的犯罪。然而，對于推定的犯罪所得，在對其進行認定時，則無須證明有關財物與特定犯罪之間存在著聯系，只須根據法律規定的條件，對被告人在特定時間段持有或者支付的財物作出來源非法的推定。在最近十幾年中，不少國家關于追繳犯罪收益的立法開始注重對推定的犯罪所得實行沒收，為相關推定的運用確立了一些法定條件。這些法定條件可歸納如下。

（一）法院認定被告人具有“犯罪生活方式（criminal lifestyle）”。這是《英國2002年犯罪收益追繳法》創制的一項推定。一旦法院認定被告人具有“犯罪生活方式”，即其生活對犯罪收益具有依賴性，則可以推定該人在一定期限內獲得的財產或者發生的開銷均來自于犯罪收益，并將其計入可追繳款額，無須證明犯罪收益與特定犯罪之間存在聯系，該“一定期限”最長可為自被告人受追訴之日起向前回溯的6年的時間段。推定犯罪生活方式所依據的具體條件是：（1）被告人犯有犯罪收益法附表所列舉的9類罪行之一，這9類罪行分別是：販毒罪、洗錢罪、領導恐怖活動罪、販賣人口罪、販賣武器罪、走私罪、侵犯知識產權罪、組織賣淫活動罪、敲詐勒索罪；（2）被告人在6個月以上的時間中持續犯有任何罪行并且從中受益；（3）在現行刑事訴訟中被定罪的行為構成其犯罪活動進程的組成部分。

（二）被告人被認定實施了特定的經濟犯罪，且綜合各種情形有理由推定其財產來源于犯罪。此種推定比較常見于毒品犯罪案件，例如，根據韓國《關于預防非法販運毒品特別問題法律》的規定，在評估毒品犯罪的獲利時，如果犯罪人在其持續實施毒品犯罪活動期間所取得的財產，相對于其根據法律和相關規章在相應期間的財產交易狀況和支付狀況，被發現明顯超出，并且考慮到非法收益的數量以及取得財產的時間等各種情形，有合理根據認為所取得的財產來自于毒品犯罪的非法收益，有關財產應當被推定為與毒品犯罪相關的非法收益并對其予以沒收。不少英美法系國家法律均允許對毒品犯罪的犯罪收益實行推定，其模式與《英國2002年犯罪收益追繳法》相似，但將“犯罪生活方式”改換為因販毒行為而被定罪。推定的此種法定條件也被一些國家擴展適用于某些嚴重犯罪活動，例如，匈牙利法律規定：行為人在參與有組織犯罪期間所獲得的所有財產，在被證實來源合法之前，一律予以沒收。《意大利2012年反腐敗法》規定：對于因貪污、索賄、受賄、介紹賄賂等行為而被定罪的人員，一律沒收被判刑人不能說明其合法來源的錢款、財物或其他利益，以及被判刑人享有的包括通過自然人或法人享有的或者以任何名義支配的、與其繳納所得稅時申報的收入不相符合或者與其經濟活動不相符合的錢款、財物或其他利益。

（三）被告人具有特定身份且不能對其財產的合法來源作出合理解釋。此種推定的法定條件通常是針對有可能利用職權實施腐敗行為的公職人員設定的，例如，根據《愛爾蘭2005年犯罪收益追繳（修正）法》的規定，如果被告人涉嫌腐敗行為，對于其因腐敗增加的財產，法官可簽發“腐敗致富沒收令（corrupt enrichment order）”，無須證明有關財產增加與特定腐敗犯罪之間的聯系。具體來說，認定涉嫌腐敗行為以及“財產因腐敗增加”須具備以下三項條件：（1）被告人可以因行使其公共職權使他人受益；（2）其他人已因被告人行使上述職權而受益；（3）被告人不能對其財產、經濟資源、收入及其來源作出合理說明。《緬甸2013年反腐敗法》第53條也規定：對于公職人員，只有“能夠提供確鑿證據”證明有關財產“是合法途徑獲得的”，才可以將該財產歸還本人。實際上，這一法定推定條件正是參考《聯合國反腐敗公約》第22條提出的立法建議而制定，該建議提請各國考慮將“公職人員的資產顯著增加，而本人無法以其合法收入作出合理解釋”規定為犯罪。

以推定的方式認定犯罪所得及其數額是一種比較嚴厲的做法，為確保司法公正，法官在實行有關的推定時應當遵守以下限度：第一，當存在相反證據，尤其是存在關于財物合法來源的證據時，應當放棄推定的適用。對此，《加拿大曼尼托巴省2004年犯罪財產追繳法》（Criminal Property Forfeiture Act）第17.15條第1款規定：采用推定方式認定犯罪所得只適用于“不存在相反證據”的情況。第二，應當對各種因素進行綜合考量，如果認為實行推定將有失公平和公正，則應當放棄推定的適用。在這方面，《巴哈馬2000年犯罪收益追繳法》（Proceeds of Crime Act）第11條第4款規定：如果法院根據案件的具體情況認為實行推定顯得不正當（is shown to be incorrect），則不得對被告人的任何財產或花費實行有關推定。第三，應當確保被告人等利害關系人的訴訟權利，在被告人逃匿情況下慎重適用或者不適用類推認定。根據《開曼群島2008年犯罪收益追繳法》（The Proceeds of Crime Law,2008）第37條第2款的規定，在被告人逃匿的情況下，一般不依據關于“犯罪生活方式”的推定簽發沒收令，除非“總檢察長采取了合理步驟與被告人進行了接觸”。

犯罪所得的另一種特殊形態被稱為污點贈與。污點贈與（tainted gifts）這一概念是由《英國2002年犯罪收益追繳法》特別提出的，它是指被告人將犯罪所得財產“以明顯低于當時該財產價值的對價移交給另一人”。污點贈與概念的引入為刑事沒收確立了這樣一項原則：沒收應當緊緊追蹤犯罪所得及其收益的去向，不讓任何人從犯罪中受益。從這個意義上講，對犯罪資產的沒收是一種相對獨立的法律制度，它不同于作為財產刑的沒收財產，在后一種沒收中，“屬于犯罪分子家屬所有或者應有的財產”是被排除在沒收范圍之外的，而前一種沒收則不問財產的形式歸屬問題，它追隨物而不追隨人，只要財產來源于犯罪或者違法行為，即使已不再歸犯罪人所有，即使已經發生了形式上的所有權轉移，例如，已登記在犯罪人家屬的名下或者由他人所繼承，仍應予以沒收。刑事沒收的屬人特性因此而淡化，其“對物之訴”的特征則更為彰顯。

在對污點贈與的認定問題上，各國相關立法的標準是一致的，即：只考慮有關財物的接受者在受讓時是否支付了合理對價，在沒有支付對價或者所支付的對價明顯低于市場價的情況下，則應將所接受的、來源于犯罪的財物認定為污點贈與，不問受贈人是否具有“善意”。也就是說，不問受贈人是否知曉或者應該知曉有關財物的來源，而且也不問贈與人以無償或明顯低價方式轉讓財物的動機與目的。需要注意的是，污點贈與和有償轉讓有時候可能出現交叉的情況，這主要表現為低價轉讓來源于犯罪的財物，在這種情況下需要考量“低價”的幅度，如果轉讓價與市場價之間的差價并不懸殊，在受讓人具有善意的情況下，可以允許其保留被轉讓物，并應向司法機關適當支付差價；如果上述差價懸殊，所支付的對價“明顯低于該財產利益的實際價值”，則應當將被轉讓的財物作為污點贈與予以沒收。也有的國家法律則干脆規定：如果受讓人在轉讓時支付的對價低于市場價，其差價部分以“贈與”論。我國《最高人民法院關于刑事裁判涉財產部分執行的若干規定》第11條第1款規定：“被執行人將刑事裁判認定為贓款贓物的涉案財物用于清償債務、轉讓或者設置其他權利負擔，具有下列情形之一的，人民法院應予追繳：（一）第三人明知是涉案財物而接受的；（二）第三人無償或者以明顯低于市場的價格取得涉案財物的；（三）第三人通過非法債務清償或者違法犯罪活動取得涉案財物的；（四）第三人通過其他惡意方式取得涉案財物的?！?/p>

對于污點贈與，也可采用推定的方式予以認定，其前提條件是，對有關被告人在一定時段的財產、收入和花費可以推定為犯罪所得。在采用推定的方式認定污點贈與的情況下，無須證明被贈與的財物與特定犯罪之間存在聯系，只要相關的贈與行為發生在特定的時間段，即可推定被贈與物屬于污點贈與。例如，根據《英國2002年犯罪收益法》第77條第（1）款和第（5）款的規定，如果法院認定被告人具有“犯罪生活方式”，那么，在現行訴訟開始前的6年期限內被告人所實行的任何贈與均可被判定為“污點贈與”，并構成追繳和沒收的對象。