一　金融不良資產業務

金融資產管理公司法律地位回顧和前瞻

吳光垚

金融資產管理公司（Asset Management Companies，以下簡稱AMC）自1999年成立以來，從按賬面價值對口收購四大國有商業銀行不良貸款、接受財政部委托處置損失類貸款，到中國人民銀行等部門組織四家金融資產管理公司競價收購中國銀行、中國建設銀行可疑類貸款及中國工商銀行改制上市前不良貸款，以及各類商業銀行不良貸款和其他各類金融機構和非金融機構不良資產的市場化收購，經歷了政策性、半市場化和逐漸市場化的公司角色演變過程。在管理、處置上述收購的不良貸款及其他不良資產過程中，金融資產管理公司除采取傳統的訴訟及非訴訟債務追償手段外，債權組合轉讓、債務重組、資產重組、債權轉股權、資產證券化、結構性交易等綜合的資產運作創新方式已經成為不良資產市場化處置的常態手段，從這個意義上，處置不良資產的手段也在逐漸融入高端市場。按照通常規律，一個經濟主體業務的市場化進程，往往以配套的市場法律規范為演化前提。金融資產管理公司的法律地位，在過去十八年中究竟經歷了怎樣的變遷，在政策性機構轉型為市場化機構的背景條件下，值得我們認真回顧與展望。

一、成立后法律地位的真空期（1999—2000）

根據《關于組建中國信達資產管理公司意見的通知》（國辦發〔1999〕33號）及《關于組建中國華融資產管理公司、中國長城資產管理公司和中國東方資產管理公司意見的通知》（國辦發〔1999〕66號）文件（以下簡稱“國辦文件”），經中國人民銀行發布《關于設立四家金融資產管理公司的批復》（以下簡稱“人民銀行批復”），國家工商管理總局頒發企業法人營業執照，四家金融資產管理公司先后于1999年4月—10月成立。

根據國辦上述文件，四家金融資產管理公司的性質為“具有獨立法人資格的國有獨資金融企業”；主要任務是“收購、管理、處置相應國有商業銀行剝離的不良資產，以最大限度保全資產、減少損失為主要經營目標”；業務范圍包括“收購并經營相應銀行的不良資產，債務追償，資產置換、轉讓與銷售，債務重組，企業重組，債權轉股權及階段性持股，發行債券，商業借款，向金融機構借款，向中央銀行申請再貸款，投資咨詢與顧問，資產及項目評估，財務及法律咨詢與顧問，企業審計與破產清算，資產管理范圍以內的推薦企業上市和股票、債券的承銷，直接投資，資產證券化等”。

中國人民銀行批復及其核準的公司章程對金融資產管理公司的性質、主要任務、業務范圍作出了與國辦文件完全一致的規定。

對于金融資產管理公司的企業類型，國家工商行政管理總局頒發的營業執照進一步明確其為“有限責任公司（國有獨資）”，有關經營范圍與公司章程載明的一致。

立法先行是一般市場經濟國家為創設某一特定機制并運行的基礎，例如各國資產管理公司在設立之初，均事先頒布相關法令，美國的重組信托公司（Resolu-tion Trust Corporation，簡稱RTC）是根據1989年《金融機構改革、恢復和強化法》（Financial Institution Reform, Recovery and Enforcement Act）成立的；馬來西亞的資產管理公司Danaharta是依據國會1998年初頒布的《Danaharta法》成立的。這些法律至少會賦予資產管理公司一些一般企業所不具有的特殊權利：（1）有權與原債權銀行簽訂轉讓協議，此種協議可使貸款債權及其附屬的擔保權利轉移生效，且無需債務人與擔保人認可；（2）根據需要，資產管理公司可向欠債企業派駐專員，接管管理層，接管專員有權擬定企業重組方案或清盤方案；（3）有權檢查債務人的賬目和制止其惡意逃債行為。

我國四家金融資產管理公司的實踐相反，設立前和運行初期一年內國家未就金融資產管理公司出臺針對性的法律規范。除了上述批復、章程、營業執照外，設立運行之初的金融資產管理公司實際處于無法可依的狀態，有關金融不良貸款剝離與接收的法律性質和方式、債權轉讓通知方式、債權轉股權如何運作等等最基礎的債權維護與運作無從入手。為此，在某金融資產管理公司的《公章章程》中，人民銀行批準“公司委托對應銀行對不良貸款進行日常管理”。從這個意義上說，在針對金融資產管理公司專門立法之前，金融資產管理公司處于非正式運營的“過渡期”。此外的另一個有意義的細節是，最初國家對四家金融資產管理公司設定了“十年生存期”，并反映在該《公司章程》中（“公司生存期暫定為10年。根據需要，經財政部同意，中國人民銀行批準，公司生存期可提前結束或延長”），這種制度性的設計，明顯體現出國家對金融資產管理公司這種工具的使用不具有持續性的政策意圖，或者意味著這不過是對國有銀行危機化解的一種嘗試性過渡安排，具有很強的政策性。因此，這一階段的法律地位的“真空期”也可能是國家先實驗、后總結經驗立法的特意安排。有意思的是，在工商登記事項的記載中，金融資產管理公司營業期限只記載了成立日期，并未登記10年生存期，根據該《公司章程》的規定，“公司登記事項以公司登記機關核定為準”，實際的10年生存期不復存在。

二、《金融資產管理公司條例》出臺（2000—2001）

2000年11月1日，國務院第32次常務會議通過《金融資產管理公司條例》（以下簡稱《條例》），并于11月10日公布，自公布之日起施行。《條例》作為國務院頒布的行政法規，明確了金融資產管理公司的法律地位：“金融資產管理公司，是指經國務院決定設立的收購國有銀行不良貸款，管理和處置因收購國有銀行不良貸款形成的資產的國有獨資非銀行金融機構。”《條例》將國辦上述文件即央行的批復法律化，并進一步明確了金融資產管理公司系為收購、管理、處置國有銀行不良貸款的專門機構。在《條例》中，有關經營目標與國辦文件、批復完全一致，明確了其作為止損的政策性金融機構的屬性。

（一）《條例》的主要內容

《條例》主要內容均為原則要求，條款規定簡單，主要內容除了上述設立和經營范圍外，包括：（1）收購不良貸款的范圍、額度和資金來源；（2）債權轉股權的原則、程序及管理要求；（3）公司的經營和管理原則和要求；（4）公司的終止和清算。

《條例》在如下幾個重大方面與國辦文件、批復、章程存在不同：

1.關于金融資產管理公司的經營范圍（法律上的權利能力）

國辦文件、批復、章程中均明確上文提及的多項經營范圍，但是，《條例》僅規定了追償債務；對所收購的不良貸款形成的資產進行租賃或者以其他形式轉讓、重組；債權轉股權，并對企業階段性持股；資產管理范圍內公司的上市推薦及債券、股票承銷；發行金融債券，向金融機構借款，金融資產管理公司可以向中國人民銀行申請再貸款；財務及法律咨詢，資產及項目評估；中國人民銀行、中國證券監督管理委員會批準的其他業務活動等七項，其中：資產證券化、直接投資、企業審計和破產清算等原有的經營范圍被刪除，金融資產管理公司的權利能力被限制（但《企業法人營業執照》載明的經營范圍一直未發生變化）。

2.關于金融資產管理公司監事會的組成

《公司章程》第五章規定監事會的組成與議事規則與條例規定的監事會完全不同。前者規定，金融資產管理公司設立監事會，作為公司的內設機構，監事會成員由財政部、央行、審計署、相應國有銀行代表、外部專業人士、公司管理人員和公司員工組成；后者規定“金融資產管理公司監事會的組成、職責和工作程序，依照《國有重點金融機構監事會暫行條例》執行”。因此，《條例》的規定廢止了公司章程有關監事會的規定，但財政部并未依法修改幾家公司的公司章程且依據《條例》進行變更并報監管部門核準和工商登記。在國有銀行股改上市后，已經不執行《條例》的規定，但財政部也未能依照《公司法》規定為金融資產管理公司設立監事會。

（二）《條例》的操作性評析

《條例》施行后，一方面為金融資產管理公司的運作初步奠定了法律地位和市場主體權利能力，另一方面，由于該條例條款過于原則、簡單，在金融資產管理公司實際運行時面臨眾多的法律障礙和尷尬局面，例如：

1.大規模不良貸款剝離后如何真正享有債權人主體地位

根據《條例》第13條之規定，“金融資產管理公司收購不良貸款后，即取得原債權人對債務人的各項權利。原借款合同的債務人、擔保人及有關當事人應當繼續履行合同規定的義務”。但是，該條規定與《民法通則》《合同法》《擔保法》等法律規定相沖突：《民法通則》第91條規定，“合同一方將合同的權利、義務全部或者部分轉讓給第三人的，應當取得合同另一方的同意，并不得牟利”；《合同法》第80條規定，“債權人轉讓權利的，應當通知債務人。未經通知，該轉讓對債務人不發生效力”；《擔保法》第61條規定，“最高額抵押的主合同債權不得轉讓”，等等。這便產生了《條例》作為行政法規與其上位法——全國人大及其常委會審議通過的基本法律相沖突的問題。按照一般的法律解釋原理，《條例》的該條規定將無效。如果按照這樣的通常邏輯，金融資產管理公司承接的不良貸款，由于絕大部分債務人、擔保人不可能配合債權轉讓和簽收轉讓通知，又由于最高額抵押的債權不得轉讓的法定限制，其取得繼受債權人的法律地位就沒有前提和運作的可能，實踐中產生了立法升級和法律解釋的客觀需要。

2.債權轉股權（債權出資）的法律困境

《條例》第16條規定，“金融資產管理公司可以將收購國有銀行不良貸款取得的債權轉為對借款企業的股權。金融資產管理公司持有的股權，不受本公司凈資產額或者注冊資本的比例限制”。該規定與當時《公司法》的規定直接沖突。當時的《公司法》沒有規定債權可以作為出資的方式，并規定對外投資不得超過凈資產的50%。由于《條例》不是特別法律，其規定明顯違反了《公司法》的規定，按照通常的法律解釋，該規定應為無效而不能施行。

3.處置方式難題

《條例》第26條規定，“金融資產管理公司管理、處置因收購國有銀行不良貸款形成的資產，應當按照公開、競爭、擇優的原則運作。金融資產管理公司轉讓資產，主要采取招標、拍賣等方式”。對于實物資產（以物抵債資產）采取公開市場化的拍賣，是金融資產管理公司成立以來一直遵循的原則。但是，對于債權類資產，由于定價的困難，多采取市場詢價和公開競爭性出售方式，對于一些特殊的債權資產，如限制轉讓類資產，如何做到公開和競爭，《條例》并未具體規定；此外，股權類資產，特別是一些外商投資企業的股權，對其進行公開轉讓也受到法律規定的限制，難以操作。

綜上，由于《條例》規定過于原則，特別是其效力等級低于基本法律且在重大方面均與上位法相沖突，金融資產管理公司據以運作的基礎債權資產面臨轉讓效力、時效維護等各方面挑戰，金融資產管理公司實踐運作中，《條例》給予的支持多數屬于象征性的意義（當然，《條例》關于金融資產管理公司免交收購不良貸款以及承接、處置收購的不良資產過程中的稅收的規定給予金融資產管理公司很大的支持）。為此，出臺更具操作性、效力等級更高的法律規范性文件或最高人民法院給予司法解釋成為解決問題的關鍵。

三、最高人民法院系列司法解釋（2001—2006）

如上文所述，金融資產管理公司的法律地位問題并未因《條例》的出臺得以實質解決，在債權業務領域遇到的法律挑戰，后經各方協調和努力，通過不斷的打補丁式系列司法解釋具體解決了實踐中遇到的重大基礎性問題：

1.2001年4月11日，最高人民法院《關于審理涉及金融資產管理公司收購、管理、處置國有銀行不良貸款形成的資產的案件適用法律若干問題的規定》（法釋〔2001〕12號）通過，并于同年4月23日起施行。該司法解釋共計12條，俗稱“十二條司法解釋”，明確如下問題：

（1）金融資產管理公司辦事處可作為訴訟主體參與訴訟，確定了辦事處的法律地位；

（2）債權轉讓前已經涉訴的債權，可以變更訴訟主體為金融資產管理公司；

（3）不良貸款形成案件的地域管轄；

（4）財產保全無需金融資產管理公司提供擔保即可辦理；

（5）原債權銀行發布公告構成完成通知債務人的義務，并起到訴訟時效中斷效果；

（6）最高額抵押債權特定化后可以轉讓；

（7）抵押債權無需變更登記，仍為有效。

該司法解釋解決了金融資產管理公司成立之初亟待解決的重大問題，可以說，金融資產管理公司從該司法解釋施行后才真正具備“特殊法律地位”，各項業務運行有了真正的法律基礎。

2.2001年10月25日，最高人民法院《關于國有金融資產管理公司處置國有商業銀行不良資產案件繳納訴訟費用的通知》（法〔2001〕156號）頒布實施，規定自該通知下發之日至2006年2月28日，金融資產管理公司訴訟案件訴訟費用減半收取，極大減輕了金融資產管理公司的費用負擔，極大降低了處置成本。

3.2002年1月10日，最高人民法院《對〈關于貫徹執行最高人民法院“十二條”司法解釋有關問題的函〉的答復》（法函〔2002〕3號），針對四家金融資產管理公司的請示，進一步明確，除了原債權銀行可以報紙公告方式催收債權產生訴訟時效中斷效力外，金融資產管理公司也可以在省級以上有影響的報紙上發布催收公告以取得訴訟時效（主張權利）的證據，這為四家金融資產管理公司大規模維護和處置不良債權提供了極大的便利并從此形成了固定的制度性安排，可以說是最高人民法院進一步增強金融資產管理公司特殊法律地位的有力舉措。

4.2002年8月1日，為解決四家金融資產管理公司涉及金額近3000億元的保證擔保債權可能脫保問題，最高人民法院《關于處理擔保法生效前發生保證行為的保證期間問題的通知》（法〔2002〕144號）出臺。該“通知”規定，對于擔保法生效前未約定保證期間或者保證期間約定不明的保證擔保債權，如果主債務的訴訟時效連續，而債權人未向保證人主張權利的，可以在2002年8月1日至2003年1月31日向保證人主張權利，為金融資產管理公司“再生”上述債權的時效創造了條件。

5.2005年5月30日，為解決國有商業銀行股份制改造過程中不良貸款剝離的法律適用問題，最高人民法院出臺了《關于金融資產管理公司收購、處置銀行不良資產有關問題的通知》（法〔2005〕62號），明確了國有及國有控股銀行向金融資產管理公司轉讓不良貸款以及金融資產管理公司通過債權轉讓方式處置不良資產的，適用上述1～3項司法解釋內容；金融資產管理公司轉讓涉訴債權，人民法院應當依申請變更訴訟主體。

6.2006年4月13日，最高人民法院《關于延長國有金融資產管理公司處理國有商業銀行不良資產案件減半繳納訴訟費用期限的通知》（法〔2006〕100號），將《最高人民法院關于國有金融資產管理公司處置國有商業銀行不良資產案件繳納訴訟費用的通知》（法〔2001〕156號）的有效期延長3年：2006年3月1日至2009年2月28日期間，各級人民法院在受理以上四家金融資產管理公司處置國有商業銀行案件時，訴訟費用的收取仍然按照法〔2001〕156號的各項規定執行。

上述系列司法解釋規定為金融資產管理公司政策性及商業化收購資產的處置作出了最有效、最基礎的法律安排，是最高人民法院最大化擴張、創造性解釋現行法律，努力為不良貸款的處置提供了良好的法律基礎，使得金融資產管理公司可以作為市場中的“特殊法律地位”成員有效處置不良資產。

四、其他規范性文件對金融資產管理公司法律地位的補充、修訂和挑戰

1.原對外貿易經濟合作部2001年10月26日發布《金融資產管理公司吸收外資參與資產重組和處置的暫行規定》，明確金融資產管理公司可以通過吸收外資對其所擁有的資產進行重組與處置，該規定對推動金融資產管理公司利用外資處置不良資產起到了良好作用，從此之后，向內外資組合出售（打包）不良資產的交易模式逐漸成為主要的處置方式之一。

2.2004年—2005年，中國銀監會批準金融資產管理公司開展三項新業務，即商業化收購境內金融機構不良資產業務、受托從事風險金融機構托管清算/受托管理和處置不良資產業務、運用資本金對抵債實物資產進行必要再投資等。2004年以來，包括德隆系、閩發證券、漢唐證券、遼寧證券等券商紛紛進入風險處置，金融資產管理公司中的信達、華融、東方接受行政委托參與托管清算業務，并為日后全面收購證券類資產成立新券商創造了條件，這是金融資產管理公司開始商業化轉型的標志性事件之一；同一時期，信達資產作為一級批發商在四家公司競標中建兩行可疑類貸款中勝出，此后，四家公司不斷在市場上以商業原則收購不良貸款，開始了商業化轉型的探索之路。

3.最高人民法院《關于人民法院是否受理金融資產管理公司與國有商業銀行就政策性金融資產轉讓協議發生的糾紛問題的答復》（〔2004〕民二他字第25號）明確，“金融資產管理公司接收國有商業銀行的不良資產是國家根據有關政策實施的，具有政府指令劃轉國有資產的性質。金融資產管理公司與國有商業銀行就政策性金融資產轉讓協議發生糾紛起訴到人民法院的，人民法院不予受理”。同時，最高人民法院在征求財政部、中國銀監會、中國人民銀行意見后針對上述答復，特別強調指出，近年來商業銀行不良資產處置方式的變化，許多銀行不良資產的處置已不再采用指令性劃撥的方式，而是采取招標等方式，這類處置方式運用的是民事交易的規則，與政策性的資產剝離是有區別的，上述不予受理的案件范圍應嚴格限定在政策性資產轉讓范圍內。據此，我們可以看出，2000年剝離的不良貸款被認定為政策性業務，對于這次剝離的資產，為維護原剝離銀行的利益，金融資產管理公司不得向銀行行使請求權，明確了金融資產管理公司在與國有銀行利益的保護方面，監管機關和最高審判機關將金融資產管理公司的利益劣后保護（在最高人民法院《關于審理國有商業銀行剝離其自辦公司的債權糾紛案件有關問題的通知》中也體現出同樣的保護傾向）；但對于以招投標等市場方式商業化收購的不良貸款，將依照一般法律原則處理。

4.2006年以來，相當一些地方法院出臺內部司法政策，對金融資產管理公司轉讓給第三人的債權，采取暫緩立案受理、已立案的暫緩審理、已審結的暫緩執行等“三暫緩”措施，在國有債務人企業的利益與金融資產管理公司的利益保護權衡上，也對金融資產管理公司進行劣后保護。金融資產管理公司的法律地位愈來愈受到挑戰。

5.2009年3月30日，最高人民法院《關于審理涉及金融不良債權轉讓案件工作座談會紀要》（法發〔2009〕19號）出臺。該紀要是最高人民法院為落實中央關于研究解決金融不良債權轉讓過程中國有資產流失問題的精神而出臺的司法政策，具有很強的政策性。紀要施行后，對不良資產處置市場和二級市場產生了重大的影響。該紀要明確其適用范圍僅限于國有銀行、金融資產管理公司（含資產處置聯合體）作為轉讓方，在以債權轉讓方式處置政策性不良債權（指1999—2000年自工農中建及開發銀行受讓的不良債權）以及2004—2005年在政府主管部門主導下從交行、中行、建行和工行收購的商業性不良債權過程中形成的相關案件。在內容上，重申了已頒布的涉及金融不良資產處置司法解釋既有規定的適用，并創設涉及國有企業債務人的不良債權轉讓交易地方政府等的優先購買權制度，以及國有債務企業有權提起債權轉讓無效之訴及相關程序。該紀要同時對不良債權轉讓合同的無效和可撤銷事由進行了擴張性列舉，將財政部規范金融資產管理公司資產處置的程序性規定（部門規章）視同國家法律和行政法規的強制性規定的范疇。紀要規定中，非金融資產管理公司的債權受讓人不得享有受讓日之后的利息求償權。

6.《公司法》《企業破產法》《物權法》的修訂和出臺，大量改變金融資產管理公司既有的業務規則，不良資產處置和經營面臨新的更加市場化的環境。同時，這些新法的頒布實施，也給金融資產管理公司的商業化轉型留下一定的地位，例如金融資產管理公司可以在一定條件下擔任破產管理人（主要是風險金融機構），從事破產清算事務等。

7.非金收購業務準入。中國信達最早獲準金融資產管理公司行業非金融資產收購業務的牌照，此后中國華融、中國東方、中國長城在股份制改造后也相繼獲得準入。此項業務的許可，大大擴張了金融資產管理公司的業務范疇，為全面開展各類商業化不良資產業務奠定了基礎。

8.2014年8月14日，《金融資產管理公司監管辦法》（銀監發〔2014〕41號）發布，自2015年1月1日起施行。該監管辦法是為適應金融資產管理公司集團化、多元化發展的監管需要制定的，就金融資產管理公司的公司治理、集團組織架構、風險管控、內部交易管理、特殊目的實體管理、資本充足性管理、財務穩健性管理、信息資源管理、信息披露及監督管理等作出了詳細規定，對轉型后的金融資產管理公司金融控股集團的發展現狀作出了規范。

9.中國銀監會、國土資源部2017年5月15日發布《關于金融資產管理公司等機構業務經營中不動產抵押權登記若干問題的通知》（銀監發〔2017〕20號）。該通知解決了長期以來金融資產管理公司實踐中在多數省份不能作為不動產抵押權人的尷尬境地，對金融資產管理公司收購并重組金融及非金融不良債權業務的開展將起到良好的推動作用。但該通知對于金融不良貸款收購業務中債權轉讓涉及抵押權等從權利轉移是否需要辦理轉移或變更登記事宜持肯定態度，與最高人民法院2001年“十二條司法解釋”規定不盡協調。

上述規范性文件和相關事件反映出，國家主管部門一方面積極支持金融資產管理公司業務的順利開展和商業化轉型的探索，并為此出臺務實的政策，特別是最高人民法院進行了系統的支持；同時，在金融資產管理公司的市場地位方面，始終要求其擔當起“壞銀行”的職責，在最大化要求實現金融不良資產回收過程中，如觸及銀行利益、國有企業利益保護的沖突，金融資產管理公司將被要求作出權利限制和行權禁止。目前各地實踐中，地方政府、法院、國資主管部門并未就金融資產管理公司政策性業務和商業化業務進行嚴格區分，對于完全市場化收購取得的資產，其管理和處置程序是否繼續沿用政策性時期制定的規范并不明確。當前，四家金融資產管理公司在全部完成股改（信達、華融已實現上市）之后，亟待解決市場化運營環境下的法律及政策適用問題。

五、金融資產管理公司法律地位前瞻思考

沒有踐行立法先行，而采取一系列打補丁的實踐方式規范管控下運作的金融資產管理公司，自成立以來，在政策性金融公司、普通商事主體、特殊地位主體的角色交織中艱難成長，在不良資產處置領域取得優勢地位，表現在：（1）金融不良貸款一級批發商絕對優勢的市場份額（近幾年各地方政府紛紛設立的地方版不良資產管理公司也開始占據一定的市場份額）；（2）擁有收購、管理、處置不良貸款的歷史經驗和金融數據，并建立了有關不良資產估值和盡職調查體系從而具備良好的定價能力；（3）債權業務領先于其他市場參與主體，一些債權業務運作模式已經成為市場業務標準；（4）不良貸款處置機構網絡遍及全國并與各類中介機構保持戰略合作關系，同時擁有活躍的不良貸款產品的客戶群；（5）非金不良業務以及其他商業化投融資業務的開展，為不良資產的重組注入強勁的活力。

目前，已完成商業化轉型的金融資產管理公司，在判斷中國不良貸款市場的可持續發展的前景下，均提出以不良資產的經營處置為未來最主要的經營方向之一，這也是四家金融資產管理公司擁有絕對市場運作和技術優勢的領域；以此為本源，進一步完善金融控股的架構。

與此相適應，金融資產管理公司的法律地位應當盡快予以確立，并建議從如下幾個方面進行完善：

（1）國家盡快制定《金融資產管理公司法》（或《金融資產管理公司特別法》），確定金融資產管理公司作為與商業銀行、保險公司、信托公司、證券公司同等地位的持續性的非銀行金融機構；明確金融資產管理公司收購、管理、處置不良貸款或其他不良資產應具有的特殊法律手段（將系列司法解釋賦予的權利上升并系統化為法律規定）；明確金融資產管理公司作為金融控股公司可以準入的金融領域等。

（2）廢止有關政策性資產處置以及商業化轉型過渡期間，行政法規、司法解釋、行政規章、地方法規、地方司法政策對金融資產管理公司眾多束縛性、行政性的管制，包括但不限于資產收購、處置的程序性規定，明確要求金融資產管理公司作為商業化主體應自負盈虧，融入普通參與主體共同構建的市場運行規則當中。