債轉股業務法律實踐研究

何遐祥

1999年，國家經貿委、中國人民銀行印發《關于實施債權轉股權若干問題的意見》（國經貿產業〔1999〕727號），揭開政策性債轉股大幕。通過實施債轉股，金融資產管理公司（下稱資產公司）為支持國有企業改革脫困、促進建立現代企業制度、盤活商業銀行不良資產發揮了重要作用。時至今日，資產公司政策性債轉股股權尚未處置退出完畢，新一輪債轉股呼聲漸起。2016年10月10日，國務院發布《關于積極穩妥降低企業杠桿率的意見》（國發〔2016〕54號）及《關于市場化銀行債權轉股權的指導意見》，提出以市場化法治化方式開展債轉股，新一輪債轉股窗口期即將臨近。

法治化的債轉股，需要法治化的實施過程、法治化的保障措施。債轉股業務流程冗長、操作復雜、專業性強，涉及的法律規范繁多，隱藏的法律風險較大，實施的法律要求較高。本文即對債轉股的法律后果、政策性債轉股的政策特點、市場化債轉股業務中的若干重要法律問題進行簡要分析研究，以期為新的債轉股業務提出建議、提供參考。

一、債轉股的法律后果

債轉股，系指債權人將對債務人的債權，轉化為對債務人或相關企業股權的債權處置方式。轉股完成后，原債權及從權利消滅，債權人成為轉股企業的股東，享有股東權利，履行股東義務，承擔經營風險。由于債權和股權在法律上屬于兩種性質的權利，適用的法律規范不同，受到法律保護的方式不同，法律風險亦有不同。轉股后，債權人的權利發生以下變化：

（一）權利實現順序變化

債務人以其所有資產承擔償債義務，無論是否有盈利，債權人均有權收回本金和利息。而公司股東僅在公司有利潤時方得進行分配，否則即構成抽逃出資并需承擔相應法律責任。在清算時，公司清償債務后有剩余財產的，方可向股東進行分配。轉股后，債權人的權利從在先權利變為劣后于公司債權的在后權利。

（二）收益收取方式變化

債權投資中，債權人按約定的期限和利率收取收益，按約定期限收取本金。股權投資中，股東則需承擔更高經營風險，通過公司分紅、股權轉讓、清算分配等方式實現收益，收益率、回收期限均不確定，是否可以收回出資亦有更大不確定性。

（三）管理權利和義務變化

債權人一般不參與企業決策和生產經營活動，對債務企業無管理權利和義務。公司股東則按照公司法和公司章程的規定，行使各項管理權利，并需承擔公司清算義務等法定義務及公司章程約定的各項義務。

（四）相關訴訟規則變化

如在訴訟管轄上，債權債務糾紛由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄，當事人亦可選擇約定由被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地等與爭議有實際聯系的地點的人民法院管轄。而因公司設立、確認股東資格、分配利潤、解散等糾紛提起的訴訟，則由公司住所地人民法院管轄。

二、政策性債轉股的政策特點

1999年開始實施的政策性債轉股，具有以下政策特點：

（一）實施范圍

由國家經貿委按照選擇范圍和條件向資產公司提出符合條件企業的建議名單。資產公司對建議名單中的企業經過獨立評審，確認實施債權轉股權的企業名單。最終確定的債轉股企業共580戶。

（二）批準程序

國家經貿委、財政部、中國人民銀行對資產公司確認的企業債權轉股權的條件、方案，聯合進行嚴格審核后，報國務院批準實施。

（三）實施過程

一般與國企改革同步進行。在政府支持下，轉股企業剝離或置換非經營性資產、剝離輔業、分流富余職工后，原股東以企業經評估的凈資產出資，資產公司以所持債權按議定的折扣率出資，按照公司法要求共同設立新的公司，新公司建立規范的法人治理結構。

（四）優惠政策

國家給予稅收優惠。債轉股原企業將貨物資產作為投資提供給債轉股新公司的，免征增值稅。債轉股原企業將應稅消費品作為投資提供給債轉股新公司的，免征消費稅。債轉股新公司因停息而增加利潤所計算的企業所得稅，按照企業所得稅財政分享體制規定分別由中央與地方財政返還給債轉股原企業，專項用于購買資產公司持有的債轉股新公司股權。

地方政府給予資金支持、經營支持、人員安置等方面的優惠與保障。

（五）限制政策

一般要求簽署債權轉股權協議時，資產公司即停止對轉股債權計收利息。資產公司派員參加企業董事會、監事會，參與企業重大決策，但不參與企業的日常生產經營活動。以股權回購方式退出時，回購價款一般不超過債權原值，回購價款總額達到債權方轉股債權原值時，債權方的股權完全退出。資產公司處置債轉股股權時，不得將股權直接轉為對新公司的債權。

此外，國家經貿委、財政部、中國人民銀行《關于進一步做好國有企業債權轉股權工作的意見》（國辦發〔2003〕8號）中，還規定將資產公司與原企業簽訂的債轉股協議和方案中的以下條款予以廢止：（1）任何形式的股權固定回報；（2）設立監管賬戶；（3）將原企業資產抵押、股權質押或要求第三方為資產公司股權退出提供擔保作為債轉股先決條件或附加條件；（4）原企業享受兼并、減員增效政策，銀行應核銷的利息而計入轉股額；（5）要求原企業全部購買資產公司股權；（6）將固定資產折舊費用用于購買資產公司股權；（7）資產公司在債轉股時直接置換原企業出資人已上市公司的股權。

除了上述政策性特點，政策性債轉股業務仍需按照國家法律法規和當事人意思自治原則實施。以下即對新的市場化債轉股相關法律問題進行簡要分析。

三、市場化債轉股的轉股對象

（一）政策條件

根據國務院《關于積極穩妥降低企業杠桿率的意見》的要求，債轉股應面向發展前景良好但遇到暫時困難的優質企業開展，不得將“僵尸企業”、失信企業和不符合國家產業政策的企業作為市場化債轉股對象。

（二）法定條件

根據《公司注冊資本登記管理規定》（國家工商行政管理總局令第64號），轉為公司股權的債權應當符合下列情形之一：（1）債權人已經履行債權所對應的合同義務，且不違反法律、行政法規、國務院決定或者公司章程的禁止性規定；（2）經人民法院生效裁判或者仲裁機構裁決確認；（3）公司破產重整或者和解期間，列入經人民法院批準的重整計劃或者裁定認可的和解協議。另外，用以轉為公司股權的債權有兩個以上債權人的，債權人對債權應當已經作出分割。

（三）自定條件

除了在商業上轉股企業應符合發展前景良好、預期轉股收益高于債權清收的條件外，為防范法律風險，建議轉股企業還應符合以下條件：（1）股權結構清晰，公司治理良好，外部干預較少，參股股東能夠有效參與企業決策，股東權益能夠得到有效維護；（2）負債情況清晰，無復雜對外債務，無大額對外債務或其他債務同步轉股，以防轉股后其他債權人對債務人追索債權甚至采取訴訟、保全或強制執行措施，影響企業正常發展，致使轉股目的落空、轉股債權遭受損失。

四、與商業銀行債轉股業務的銜接

（一）銜接要求

根據國務院《關于積極穩妥降低企業杠桿率的意見》（以下簡稱《意見》）的要求，銀行不得直接將債權轉為股權。銀行將債權轉為股權應通過向實施機構轉讓債權、由實施機構將債權轉為對象企業股權的方式實現。《意見》允許銀行利用現有符合條件的所屬機構，或申請設立符合規定的新機構開展市場化債轉股，亦允許保險資產管理機構等其他機構參與債轉股實施，但資產公司由于在專業性、實踐經驗、法律和政策地位等方面的傳統優勢，作為商業銀行債轉股主要實施機構的地位仍然可期。因此，資產公司除可以自有債權實施轉股外，做好與商業銀行的業務銜接，仍屬必要。

（二）銜接方式

（1）買斷式。按照商業原則從銀行收購不良資產后，自行確定轉股對象，自行與企業議定轉股數量、轉股價格、轉股條件、退出方式等相關安排，自行承擔風險。鑒于商業銀行如實施買斷式債轉股業務，不良資產轉出時即需完全確認損失，且無法獲取債轉股可能產生的收益，因此商業銀行對于實施買斷式轉股可能缺乏足夠的積極性。

（2）合作式。按照收益共享、風險共擔的原則，與商業銀行共同確定轉股對象、轉股數量、轉股價格、轉股條件、退出方式等商業和法律安排，資產公司按照商定價格收購債權并具體實施轉股，對于轉股收益、轉股風險建立合作分成機制、風險共擔機制。

但是，除了對商業銀行正常債權實施合作轉股外，目前的相關政策尚不支持不良資產合作轉股方式。《關于規范金融資產管理公司不良資產收購業務的通知》（銀監辦發〔2016〕56號）規定，資產公司收購銀行業金融機構不良資產要嚴格遵守真實性、潔凈性和整體性原則，通過評估或估值程序進行市場公允定價，實現資產和風險的真實、完全轉移。不得與轉讓方在轉讓合同等正式法律文件之外簽訂或達成影響資產和風險真實完全轉移的改變交易結構、風險承擔主體及相關權益轉移過程等的協議或約定。按照這一規定，商業銀行轉讓不良資產時，需完全轉出而不能保留權益和風險，合作式處置不良資產亦將失去基礎。

為充分調動各方主體的積極性，有效發揮債轉股業務在不良資產化解方面的促進作用，建議國家有關部門在制定債轉股業務實施辦法等相關規定時，明確允許商業銀行與資產公司開展合作式轉股業務。

（3）募集式。《意見》明確許可實施機構市場化籌集債轉股所需資金，鼓勵實施機構引入社會資本，發展混合所有制，增強資本實力。此前，有關監管規定尚未明確許可資產公司在收購不良資產時對外進行資金募集。以《意見》要求為契機，資產公司有望通過募集方式擴大資金來源，實現與商業銀行債轉股業務更加充分的對接。

五、轉股債權與轉股價格

（一）債權確認

轉股前，應由債務人、轉股企業股東等先行對債權金額、合法性、有效性、無瑕疵、無抗辯事由、無撤銷事由等進行書面確認，以保障轉股安排的穩定性。

（二）轉股債權評估

根據《公司法》的規定，對作為出資的非貨幣財產應當評估作價，不得高估或低估。對于具體評估要求，原《公司債權轉股權登記管理辦法》（國家工商行政管理總局令第51號，現已廢止）規定，應當經依法設立的資產評估機構評估，債權轉股權的作價出資金額不得高于該債權的評估值。該規定廢止后，對于債權入股的評估并無新的規定進一步規范。

但是，根據《公司法》及相關司法解釋的規定，出資人以非貨幣財產出資，未依法評估作價，公司、其他股東或者公司債權人請求認定出資人未履行出資義務的，人民法院應當委托具有合法資格的評估機構對該財產評估作價。評估確定的價額顯著低于公司章程所定價額的，人民法院應當認定出資人未依法全面履行出資義務。為避免法律風險，合理確定入股債權折扣率，在確定入股債權價值時，應盡可能委托外部資產評估機構進行評估。

債權評估應僅限于擬轉股債權范圍，評估結果不得影響未轉股債權的價值實現。對于剩余債權，仍應全額追償。

（三）轉股價格

轉股時，應對轉股企業股權價值進行評估，據以確定投入債權對應出資額度及出資比例。

六、債權消滅、剩余債權與利息

（一）債權消滅

轉股完成時，原債權消滅。對于轉股完成時點，一般確定為股權增資登記程序完成之日。不得約定在簽署債轉股協議后債權即消滅，避免轉股不能完成時權利落空。

（二）擔保消滅

轉股完成后，由于主債權消滅，擔保債權抑隨之消滅。但在轉股完成前，不得免除擔保人對債權的擔保責任，不得解除擔保措施。對于未轉股債權及相應利息等，原擔保措施應繼續有效。

（三）剩余債權

對于未入股的剩余債權，應由債務人書面確認，并繼續履行還款義務。債權人需繼續做好債權維護和處置。

（四）利息計收

對于轉股基準日前已發生欠付利息、罰息、違約金的，轉股時應明確處理方式。可要求債務人即時清結、作轉股處理或繼續追償。

區別于政策性債轉股背景下轉股協議簽署時債權一般停止計息的安排，對于市場化債轉股的轉股債權，在轉股基準日至轉股完成日期間原則上應繼續計息，對于新產生的利息應明確償還安排，擔保人亦應繼續擔保。

（五）轉股時限

為避免轉股程序久拖不決，造成債權、股權行使均面臨困難的情況發生，應明確最晚轉股完成時限，并約定不能按期完成時債權人解約權利、收取違約金權利等救濟措施。

七、轉股程序

（一）總體要求

根據《公司注冊資本登記管理規定》，債權轉為公司股權的，公司應當增加注冊資本。即，債轉股需按照轉股企業增資事項履行相應內外部程序。

（二）內部決策

根據《公司法》的規定，對公司增加注冊資本事項需由股東會作出決議（股份公司由股東大會作出決議）。且對于增資類事項決議，有限責任公司須經代表2/3以上表決權的股東通過，股份有限公司須經出席會議的股東所持表決權的2/3以上表決通過。

（三）修改公司章程

根據債轉股相關安排，修改轉股公司章程，對注冊資本、股東名稱、出資方式、出資額和出資時間、公司機構產生辦法、職權、議事規則、利潤分配機制等進行相應變更。修改章程事項亦須履行股東會或股東大會內部決策程序，表決比例要求與前述增資事項決策表決要求相同。

（四）簽署債轉股協議

債轉股協議應由債權人、債務人、轉股企業、轉股企業股東共同簽署。協議應明確約定擬轉股債權數額、債權作價金額、轉股價格及出資/持股比例等商業條款、股東權利、實施程序、股權退出及違約責任等相關事項。

（五）履行登記程序

根據《公司登記管理條例》，增資決議作出后30日內，應向工商管理機關申請變更登記。工商登記程序完成后，轉股事項完成。

轉股企業為有限責任公司的，還應取得出資證明書。

八、股東權利

（一）同股同權

債轉股股東與原股東對董事提名、分紅等事項原則上應根據出資/持股比例享有同等權利。但是，公司法允許股東約定不按出資或持股比例進行分紅，債轉股股東作為原債權人，為保障其權利，可根據情況與原股東約定提高其分紅比例。

（二）監管措施

在部分政策性債轉股項目中，資產公司向轉股企業派駐了財務總監，以實現對債轉股企業賬戶的財務控制。對于這一措施，可在市場化債轉股業務中沿用。

九、原股東承諾事項

（一）無或有負債承諾

為避免轉股企業或有負債損害轉股股東權益，應要求轉股企業及原股東完整披露轉股企業負債情況，并獨立核查企業負債情況。并可要求企業及股東承諾無未披露的債務，承諾對于轉股企業承擔或有債務、遭受訴訟、索賠而遭受的損失，由原股東承擔，并采取向原股東追索、核減其股權等方式追究責任。

對于轉股企業新增對外融資、對外擔保等事項，則需通過公司治理程序嚴格控制。

（二）經營業績承諾

可視情況要求原股東注入優質資產、更換高管人員、采取相關措施改善企業經營。并可參照股權投資中的對賭內容，要求原股東作出經營業績承諾，采取股權調整、分紅調整、現金補償等相關對賭安排。

十、股權退出

對資產公司而言，債轉股系過渡性處置方式，后續仍需進一步對債轉股股權進行處置退出，實現資產變現。

（一）原股東回購

轉股企業原股東以事先約定的價格和條件，履行回購義務。對于以該種方式退出可能性較高的債轉股項目，原則上應由股東雙方事先簽署股權轉讓協議，明確約定轉讓時間、轉讓條件、轉讓價格、違約責任等具體內容，并視情況要求有擔保能力的主體對股權回購價款支付義務提供擔保。對于溢價回購的，應明確約定溢價標準和回購價款計算公式。

（二）轉股企業回購

轉股企業以其自有資金或對外融資以回購轉股股東股權。程序上，應根據公司法的要求，按照公司減資程序辦理，履行公司內部決策程序、簽署相關協議、辦理登記手續。轉股企業回購是政策性債轉股業務中的一種重要退出方式。但需注意的是，基于公司資本維持原則，《公司法》對于股份有限公司回購本公司股份設定了條件和比例要求，在市場化債轉股業務中，如以此作為股權退出方式，可能被認定為損害公司、股東及債權人利益，并因此存在被認定無效的風險。

（三）對外轉讓

按照市場化原則和資產處置程序，對外公開轉讓債轉股股權。

（四）上市、資產置換等其他退出方式

通過轉股企業上市、債轉股股權與其他資產進行置換等方式實現退出。

“股轉債”的退出方式則需審慎選擇。在政策性債轉股業務中，有關規定要求資產公司處置債轉股股權時，不得將股權直接轉為對新公司的債權；在市場化業務中，雖無此限制，但轉股股東如將股權轉回為對企業的債權，同樣存在違反資本維持原則的嫌疑，法律效力上亦不夠穩定。

十一、結語

債轉股，系指債權人將對債務人的債權，轉化為對債務人或相關企業股權的債權處置方式。債權轉股權后，權利實現順序、收益收取方式、管理權利和義務、法律保護規則均方生重大變化。政策性債轉股在實施范圍、批準程序、實施程序、優惠政策、限制政策等方面具有明顯的政策特點，但其仍然可以為市場化債轉股業務提供有益借鑒。在新的市場化債轉股業務中，資產公司應審慎確定轉股對象，做好與商業銀行的有效銜接，妥善處理債權確認、債權評估、股權評估、債權消滅、剩余債權維護、利息計收等重要法律問題，適當履行債轉股程序，適當、充分行使股東權利，防范法律風險。并需對債轉股股權的退出作出預先安排，實現資產最終變現回收。