第二章　投資型眾籌的法律障礙

投資型眾籌雖然具有不受出資人興趣限制的優(yōu)勢(shì)，但向公眾籌集資金的行為卻被法律嚴(yán)格限制。

經(jīng)常閱讀中國(guó)財(cái)經(jīng)新聞的人可能都很熟悉一個(gè)詞匯——“非法集資”。[30]非法集資罪名主要打擊的就是向公眾投資者吸取資金的行為。按照最高人民法院的司法解釋?zhuān)`反國(guó)家金融管理法律規(guī)定，向社會(huì)公眾（包括單位和個(gè)人）吸收資金的行為，就構(gòu)成了非法集資。這一罪名在中國(guó)經(jīng)濟(jì)實(shí)踐中被廣泛適用，在孫大午案和吳英案之后也引發(fā)了很大爭(zhēng)議。

非法集資是違反向公眾集資行為監(jiān)管要求的后果。雖然非法集資在中國(guó)引發(fā)很大爭(zhēng)議，但實(shí)際上，不僅僅是中國(guó)，各國(guó)對(duì)于向公眾集資行為都予以了嚴(yán)格監(jiān)管，違反相關(guān)監(jiān)管規(guī)則的行為，也都會(huì)受到相應(yīng)的行政處罰或者刑罰，雖然并不一定都冠以非法集資的名義。例如，在美國(guó)，證券法幾乎對(duì)所有直接融資行為予以監(jiān)管，未經(jīng)注冊(cè)向公眾發(fā)行證券籌集資金的行為，就會(huì)構(gòu)成非法發(fā)行證券，如果是故意違反，就可能構(gòu)成犯罪。

投資型眾籌通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)眾籌平臺(tái)發(fā)布項(xiàng)目信息，向公眾籌集小額資金，并予以一定回報(bào)（借貸型眾籌是固定收益承諾，股權(quán)眾籌約定的是非固定收益），基本上符合向公眾集資的特征，如果沒(méi)有經(jīng)過(guò)有權(quán)機(jī)構(gòu)許可，就可能構(gòu)成非法集資。但實(shí)際上，現(xiàn)行的向公眾集資的許可程序門(mén)檻很高，投資型眾籌基本上無(wú)法獲得許可；同時(shí)這套向公眾集資的正規(guī)程序也成本很高，即使降低門(mén)檻，投資型眾籌也幾乎不可能支付其高昂的成本。因此，如果現(xiàn)行法律沒(méi)有任何修改，從事投資型眾籌就是在“玩火”，雖然不一定會(huì)構(gòu)成犯罪（因?yàn)樽肪糠缸镄袨橛幸欢ǖ臉?biāo)準(zhǔn)，例如涉案金額、人數(shù)等），但一定是違法行為。一旦資金鏈斷裂，或者引發(fā)群體事件，平臺(tái)就很可能被追究責(zé)任。

那現(xiàn)行法是否應(yīng)該作出修改，為投資型眾籌留出合法運(yùn)作的空間呢？這是各國(guó)立法者都要仔細(xì)掂量的問(wèn)題，因?yàn)橹行∑髽I(yè)融資困難是各國(guó)政府都面臨的難題。這也是本書(shū)要討論的主題。

本章分三節(jié)，第一節(jié)主要介紹投資型眾籌面臨的法律障礙；第二節(jié)則分析現(xiàn)行法律為什么會(huì)設(shè)置這些障礙，其理論基礎(chǔ)在哪；第三節(jié)討論為什么要修改現(xiàn)行法，為投資型眾籌留出合法空間。