2 論我國憲法的司法化趨勢

在我國憲法學界和人民法院審判工作中，憲法是否可以作為人民法院審判案件援引的直接法律依據，是越來越受關注的問題。本文從最高人民法院對山東省一宗冒名上學案件的批復入手，論述憲法司法化的現狀、發展趨勢及必須解決的問題，并提出相應的對策。

憲法司法化是指憲法規范在司法領域獲得普遍尊重，并經由法院加以適用的過程。我國民事訴訟法、刑事訴訟法、行政訴訟法三大普通訴訟制度下，存在大量無法由這三種普通司法制度解決的案件，這些案件長期以來無法得到妥善處理，究其原因，是缺乏一個有效的違憲審查制度。憲法作為一個國家的根本大法具有司法適用性，已成為當代憲法發展的重要趨勢之一。

一、現狀與典型案例

最高人民法院對山東省發生的一宗冒名上學案件的批復，揭開了我國司法機關裁判中直接適用憲法的理論探討，對于更加充分地保護公民的權利，推進我國法治進程有重大意義，本文擬從相關案例入手，探討我國憲法司法化的有關問題。

1990年山東省某市中學生齊某參加中專考試，被一學校錄取為90級財會專業委培生。但是，齊所在的中學既未將考試成績告知齊，也未將錄取通知書送給齊本人，而是送給了與齊同一屆的學生陳某，陳某以齊的名義讀完中專，被分配到金融單位工作，其人事檔案也一直使用齊的姓名。此事被掩蓋多年后東窗事發，1999年1月29日，齊某和她的父親以原所在學校等數家單位侵害其姓名權和受教育權為由起訴至法院，請求責令被告停止侵害、賠禮道歉并賠償經濟損失16萬元及精神損失40萬元。2001年8月13日，最高人民法院根據山東省高級人民法院的請示，作出[2001]注釋25號《關于以侵犯姓名權的手段侵害憲法保護的公民受教育權的基本權利是否應當承擔民事責任的批復》，指出陳某侵犯姓名權的手段，侵犯了齊某某依據憲法所享有的公民受教育權利，并造成具體損失，應當承擔相應的民事責任。

憲法是國家的根本大法，在我國的法律體系中具有最高的法律地位。新中國成立以來，我國各級法院在審理案件過程中，都是引用基本法律、行政法規、立法解釋、司法解釋、地方性法規等作為依據，援引這些法律、法規也可以看成間接適用憲法，但從來沒有將憲法作為法律依據在法律文書中援引，不能在任何訴訟中發揮憲法的作用，這是憲法在我國法律適用中面臨的尷尬局面，是憲法理論與實踐中的一個誤區。我們的司法人員甚至大學法律系的學生基本上都受過這樣的教育：憲法不能作為審判機關裁判案件時直接引用的法律依據，這些狀況可能是與人們對最高人民法院兩個解釋的理解有關，其一是1955年7月30日最高人民法院給新疆高級人民法院《最高人民法院關于在刑事判決中不宜援引憲法作論罪科刑的依據的復函》中指出：“……中華人民共和國憲法是我們國家的根本大法，也是一切法律的‘母法’。……對刑事方面，它并不規定如何論罪科刑的問題……在刑事判決中，憲法不宜引為論罪科刑的依據。”其二是1986年最高人民法院給江蘇高級人民法院《關于人民法院法律文書如何引用法律規范性文件的批復》中規定：“人民法院民事和經濟糾紛案件制作法律文書時，對于全國人民代表大會及其常委會制定的法律，國務院制訂的法律，國務院制訂的行政法規，均可引用。……”其實，1955年的規定“不宜”引用憲法，并沒有徹底否定對憲法的直接，另外，《批復》僅針對刑事案件判決，沒有規定在民事、經濟和行政案件的裁判文書中不能適用憲法，也沒有說刑事訴訟中不可以適用憲法；1986年的《批復》只是指明法院可以直接援引的法律文件，沒有排除引用憲法的可能性。

上述齊某被侵權一案，最高司法機關敢于以開闊的眼光，正面現實，不再采取回避的態度，旗幟鮮明地保護公民的受教育權，因為受教育權是屬于民法理論難以包容的權利，如不直接適用憲法的規定，司法救濟將無從談起。

有的學者認為，山東省這一案件，是“憲法司法化第一案”，筆者不同意這一觀點。實際上，早在1988年10月，最高人民法院已就天津市高級人民法院[1987]第60號文件出了《最高人民法院關于雇工合同“工傷概不負責”是否有效的批復》稱：對勞動者實行勞動保護，在我國憲法中已有明文規定，這是勞動者所享有的權利……這種行為既不符合憲法和有關法律的規定，也嚴重違反了社會主義公德，應屬于無效的民事行為。最高人民法院的這個司法解釋，確認了人民法院有權直接適用憲法關于公民基本權利的條文（勞動權）作為認定民事行為是否合法的依據，這一批復開創我國憲法司法化的先河，成功地確立了人民法院在維護憲法基本權利方面，有權通過審判程序給予實際保障的先例。批復中所指的“我國憲法中已有明文規定”是指憲法第42條規定的“中華人民共和國公民有勞動的權利和義務，國家通過各種途徑，創造勞動就業條件，加強勞動保護，改善勞動條件，并在發展生產的基礎上，提高勞動報酬和福利待遇”，因此，招工中注明“工傷概不負責”違反了憲法這一規定，所以該條款無效。極個別地方基層法院也曾嘗試適用憲法判案，例如1995年王玉倫、李爾嫻訴四川省新津縣五津鎮蔬菜村村委會一案，被告制定的村規民約規定，凡是本村出嫁的女性，必須將其戶口遷出，否則不得享受本村村民的一切待遇。原告結婚以后，沒有將戶口遷到男方的所在地，因此，在分配土地轉讓費時，村委會拒絕給予原告發放土地轉讓補償費。原告不服被告的決定，向人民法院提起訴訟。受理法院經審理，在找不到有關法律規定的情況下，直接援引憲法關于男女平等的平等權規定，作出裁判涉訟違憲行為的法律效力的依據。指出：“村規民約在性質上屬于民事協議，而民事協議亦應符合憲法，涉訟條款要求婦女結婚后就必須遷出戶口，系對婦女的歧視性對待，有悖于男女平等的憲法原則，因而無效，原告分得土地轉讓費的訴訟請求應予支持。”很顯然，合議庭所依據的“男女平等的憲法原則”就是憲法第48條規定的原則，即“中華人民共和國婦女在政治的、經濟的、文化的、社會的和家庭的生活等方面享有同男子平等的權利”，給予切實有效的法律救濟的典型案例。

二、憲法司法化是中國社會發展的必然趨勢

據統計，目前世界上絕大多數國家建立了由普通法院或憲法法院適用憲法的體制，通稱為違憲審查或合憲性審查，從而保證了憲法的最高法律效力和地位。21世紀初，建立我國憲法訴訟制度，使憲法進入司法已成為中國社會發展的客觀必然趨勢，這是司法審查制度的基礎，是公正的司法制度的構成要素。現代司法的目標是為了保障公民的基本權利，具有開放性的特點，允許一切普通司法制度解決不了的法律問題都應當在憲法訴訟制度中找到法律救濟途徑。

（一）憲法司法適用性是憲法法律性的必然要求

憲法的主要特征是法律性，決定了它只有通過司法途徑才能使之成為活生生的現實而有效的規則。傳統上，學術界比較重視憲法個性的詮釋，而忽視憲法與法律的共性，有些學者認為憲法是用法律形式表現的政治綱領，具有原則性、概括性、無制裁性的特點，并以此論證憲法不具有司法適用性。誠然，就內容和調整對象而言，憲法與法律等其他淵源比較，其政治性表現得較突出，但不能由此改變憲法的法律屬性，馬克思稱憲法是“法律的法律”，美國一位大法官曾宣稱：“我們受制于憲法，而所謂憲法不過是法官奉為憲法的法律”，都表明了憲法的法律性特征。實際上與其他法律一樣具有規范性、可操作性、強制性、價值性、可訴性等特點，認識這些共性，是我們認識憲法概念和本質的前提。“憲法可以而且必須由司法化的機關來適用，這是憲法法律性的必然推論”。憲法及憲政的價值即在于憲法的法律性。憲法的法律性表明憲法可以而且必須被司法機關適用。

（二）憲法司法化可以彌補普通法律的漏洞

改革開放以來，我國法制建設取得了重大成就，逐步建立了與社會主義市場經濟相適應的法律體系，但是，我們也應看到，我國的法律體系仍不完備，從中國法制建設的現狀來看，在許多方面只有憲法的原則性規定，缺乏部門法律的具體規定，在這種情況下，如果法院僅僅通過適用刑法、民法和不完整的行政法來保障憲法的實現，那么憲法中沒有被具體化的一些條款就落空了。所以，為了保障憲法的前面實施，人民法院可以通過適用憲法，運用憲法條文的“原則性”和“概括性”來彌補普通法律的漏洞。在判決書中引用憲法條款，既是強調憲法在審判活動中的指導作用，也是針對具體問題對公民進行憲法教育的必要形式。

（三）憲法司法化是實現依法治國的必然要求

江澤民同志把“依法治國，建設社會主義法治國家”作為“黨領導人民治理國家的基本方略”提了出來，朱镕基同志在九屆人大四次會議上再次強調：“要發展社會主義民主政治，依法治國，建設社會主義法治國家”，得到國內外的廣泛認同。1999年3月，九屆人大第二次會議通過《中華人民共和國憲法修正案》規定：“中華人民共和國實行依法治國，建設社會主義法治國家。”依法治國作為我國的治國方略已被載入史冊，這是我國人民政治生活中的一件具有里程碑意義的大事。改革開放數十年的事實充分說明，我們國家在發展社會主義民主，健全社會主義法制方面做了許多卓有成效的工作，取得了有目共睹的成就，但是，要實現有法可依、有法必依、執法必嚴、違法必究的法治目標，建立社會主義的法治國家，是任重而道遠。憲法規定的內容涉及的是對國家社會生活和政治生活中具有全局意義的重大問題，如果憲法不能進入司法程序，我們無論怎樣進行法治建設，最終都是不完備的，甚至可能使法治建設步入歧途，一旦在這些對國家有重大關系的問題上發生爭議時，就會出現無法可依的局面，會喪失憲法的權威性。所以，依法治國首先要求依憲治國，樹立法律的尊嚴首先要樹立憲法的尊嚴。

三、我國憲法司法化應解決的問題

從現行憲法實施近20年的效果看，比前面三部憲法有較大的改觀，但離憲法應有的地位和權威尚有較大差距。1992年初，我國已建立社會主義市場經濟體制，在此條件下，中國社會對法制的依賴性越來越強，最終又有賴于憲法的有效實施。我們也應清醒地看到，在中國現行政治體制下，由最高國家機關依照其程序和規則適用違憲審查并糾正違憲行為，缺乏充分的認識，有其較難克服的缺陷，主要應解決好幾個方面的問題。

（一）應糾正觀念上的偏差

正確的憲法觀念是建立和完善現代憲政制度的前提和基礎，憲法的司法化必須依賴于憲法適用者及廣大民眾憲法觀念的理性化。妨礙我國憲法司法化的觀念主要表現在幾個方面：一是把憲法政策化。很長時間，我們都把憲法作為治國安邦的總章程，特別是以毛澤東為代表的第一代領導人將憲法作為在中國推行向社會主義過渡政策的工具。忽略憲法的可訴性和操作性。二是強調憲法的政治性，忽視其法律性。一直以來，人民形成一種觀念，認為憲法并非法律，因此缺乏法律效力。三是認為法律法規是憲法的具體化，所以無須考慮憲法的司法化問題。

（二）解決好體制上的問題

根據現行憲法，最高人民法院由全國人民代表大會產生，對全國人大及其常委會負責并受其監督，地方各級人民法院由地方各級人民代表大會產生，對其負責并受其監督。這意味著法院對全國人民代表大會及其常委會制定的法律必須無條件執行。我國憲法由全國人大制定和修改，立法者設想由一個主體制定憲法和法律，能保證其一致性。但事與愿違，法律和憲法相抵觸的情況是不可避免的。那么，在兩者發生抵觸時，適用憲法則法律虛置，適用法律則憲法虛置。由于沒有真正解決好憲法的司法化問題，導致幾十年來我們一直選擇后者，這是完全錯誤的，違反“下位法讓位于上位法”的基本原則。所以，我們應對目前的這種體制有正確的認識，允許法院在裁判中的分析論證過程可以而且必須先以憲法的規定或憲政理論作為立論的依據。

（三）應解決憲法自身的缺陷問題

新中國成立以來，我國憲法一直沒有明確規定法院可以而且應當適用憲法的規定。憲法的可訴性缺陷直接導致沒有法律責任追加的違憲行為的存在。如1995年12月，浙江醫科大學做出一則決定，從1996年起，該校不招收吸煙學生，其理由是：吸煙是當今世界公認的三大不良生活習慣之一，為保護公共環境和人群健康，應該積極提倡不吸煙，而培養健康衛士的醫學院更應帶頭糾正這種不良習慣。筆者認為，這一規定違憲，究其原因，一是不能為了解決一種有違“社會公德”的行為，對其進行限制卻與憲法權利相沖突，二是一個教育事業單位無權作出與憲法相違背的決定，應將此規定定性為“違憲”，不予保護，更不能執行。另外，憲法條文缺乏可操作性。憲法內容的政策性強，有極強的原則性，不便操作，既然它是法律規范，必包含假定、處理、制裁三部分，但是從其邏輯結構看，只規定權力、行政、司法三機關的職權，未規定違憲構成，也未規定違憲應承擔的責任。

目前存在的問題是，面對越來越多的涉及憲法的案件，由于解釋權只能屬于全國人大，但是，我們不可能要求全國人大及其常委會直接適用憲法來解決這些糾紛。我國還沒有設立專門的憲法法院，從現實的國情看，憲法訴訟機制可能難以在短時期內完善，我們可以把設立獨立于現行司法和立法體系的憲法法院作為長遠目標，同時，由全國人大設立專門委員會，協助全國人大及其常委會適用憲法審查制度，逐步促使人們在觀念上明晰憲法司法化的重要性。在此之前，可以參考美國的普通法院模式，明確規定，凡是有關憲法問題的糾紛都由普通法院按照普通程序審理，法院在審理此類案件時直接以憲法作為裁判的依據。

我國司法實踐的不斷增多，將更加體現我國司法適用性的必要性和迫切性，筆者相信，隨著我國法治建設進程的加快，公民的法律意識將在第四個普法教育中得到提高，隨著首次全國司法考試的進行，法官的素質也會得到保障。憲法理論研究的深入，以及憲法解釋制度和監督制度的完善，我國憲法司法化必將走向成熟與完善，這對廣大公民來講，無疑是一大福音。

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