16 淺論舉證責任的轉移

最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》中稱舉證責任為證明責任。該規定的第2條這樣表述：“當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明。沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。”由此可見，舉證責任的含義包括行為意義上的舉證責任和結果意義上的舉證責任。舉證責任轉移是指在訴訟中，在主張方提出本證對要件事實予以證明后，此時應由被主張方對使該項證明發生動搖的事實舉證的法律責任。它是當事人履行舉證責任過程中出現的舉證行為變動，來回轉移的現象。舉證責任轉移在司法實踐的具體案件中加以運用已是司空見慣。

一、舉證責任轉移是提供證據責任的轉移

從舉證責任的本意看，我國的舉證責任實際上包含了兩層意思，即行為意義上的舉證責任-提供證據責任，和結果意義上的舉證責任-說服責任，而目前理論界又常將說服責任稱為證明責任。證明責任的任務是為了解決法庭辯論結束后，案件事實仍處于真偽不明狀態，任何一方都未能說服法官時應當判誰敗訴的問題。而提供證據責任是當事人為了法官做出有利于己方的事實認定，而向法庭提交證據的責任。

舉證責任轉移只能在具體的訴訟過程中出現，它取決于法官對證據的判斷，是法官心證發生波動形成的結果。證明責任是由證明規范事先確定，不因具體案件而變動。作為原告，在訴訟開始時，就應有訴訟的風險意識，如果案件的要件事實處于真偽不明狀態，這種訴訟風險就理應由原告來承擔，而不應當相反。這種風險除特殊情況下，不能轉移到其他人身上，否則人們在社會活動中就缺乏安定性。故證明責任應由原告承擔，而不能轉移。

二、證明責任的分配與運用

證明責任在訴訟前預置，不能在訴訟中轉移，這并不等于說不負證明責任一方的當事人就可以不承擔提供證據的責任。不負證明責任一方的當事人對于負有證明責任一方的當事人提出的主張、證據采取的防御手段，必然應當向法庭提供證據，但運用證據并不一定要求達到民事訴訟證明標準的高度蓋然性標準，而只需使負證明責任一方的當事人主張的事實處于真偽不明狀態即可。

在每個訴訟開始之前，證明責任應當已經被法律作抽象性預置。如果沒有證明責任的存在，負證明責任一方的當事人就不會不遺余力地實施主張和立證行為。證明責任先于主張責任，它決定了由誰提出訴訟主張，法院是被動地針對這些主張進行審理，另一方當事人也是被動地針對這些主張提供證據進行抗辯。主張責任又先于提供證據責任，只有提出了訴訟主張，才能對這些主張提供證據。負有證明責任一方當事人實施的提供證據活動為本證，不負有證明責任實施的提供證據的活動為反證。本證、反證圍繞法官心證的成立、削弱、消滅為中軸的提供證據責任可以在雙方當事人之間反復轉移。當雙方當事人提出所有的證據，辯論程序結束后，法官憑明顯證據優勢作出判斷，如果雙方的證據均無法形成明顯的證據優勢，即法官對要件事實的存在或不存在無法形成心證，要件事實處于真偽不明狀態，法官因不能拒絕對案件作出裁判，只能通過適用證明責任來進行裁判。例如，在貨物糾紛審理和實踐中，不少送貨方（一般是原告）因為收貨方（一般是被告）否認“送貨單”的真實性而被判決敗訴。這類案件的主要特點是：原告向法庭提交有被告員工簽名確認的送貨單而主張被告給付貸款，被告則以簽名人不是被告的員工進行抗辯，這時法官就會要求原告舉證證明簽名人是被告的員工。

有的原告通過代理律師，運用各種訴訟技巧，幸運地找到能證明簽名人是被告員工的證據；有的原告雖心力交瘁，卻一籌莫展，訴訟的結果不言而喻。

筆者認為，如果在民事審判實踐中，只抽象地恪守“誰主張，誰舉證”的原則，靜態地考慮舉證責任的分配，忽視舉證責任轉移的動態過程，勢必會產生對當事人不公平的現象，實際上否定了某些訴訟案件中權利人的司法救濟權，而且這也不利于弘揚誠實信用的社會風氣。

在經常發生的移動電話欠費糾紛案件中，筆者認為，移動電話欠費案件是因作為接受電信服務的一方接受了電信服務卻未支付服務費用而引發的違約賠償案件，電信服務的提供者可以根據成立并生效的電信服務合同要求接受了電信服務的一方支付服務費用并有權要求違約賠償。對于此類案件，應當與一般合同的舉證責任分配和轉移的原則相一致。法院庭審調查的過程就是法官組織當事人完成舉證責任的過程。

首先應當由負有舉證責任的一方對其所主張的事實進行完全的舉證；在一方完成了完全的舉證責任后，才會發生舉證責任轉移的法律后果，才由另一方就其反駁對方的事實承擔舉證責任。負有舉證責任的一方未完成舉證責任的，由負有舉證責任的一方承擔舉證不能的法律后果。假設某電信商起訴到法院，要求被告客戶支付電信服務費用，依據《最高人民法院關于民事訴訟證據若干規定》的第5條規定，在合同糾紛案件中，主張合同關系成立并生效的一方當事人對合同的訂立和生效的事實承擔舉證責任。

所以，應當由電信商首先就其與被告訂立了或形成了事實的電信服務合同承擔舉證責任。電信商通常會提交一份寫有被告本人姓名的“申請表”或“電信服務合同”等書證來證明合同關系的存在。筆者認為，如果電信商提供了上述證據，就已經完成了第一步的舉證責任。此時，舉證責任就應轉移至被告一方，如果被告沒有充足有效的證據來證明此合同不是被告本人簽訂，即被告不能舉出反證來證明上述合同或申請書非本人的意思表示，法院就會對原告的證據予以采信。實踐中，被告會申請進行筆跡鑒定，以鑒定結論來證實合同或申請書的簽名不是本人所簽。如果鑒定結論證明不是被告本人所簽，那么，作為電信商所依據的申請書或電信服務合同的證據就因有瑕疵而不會被法院采信。此時，仍應當由電信商進一步對合同成立并生效的事實承擔舉證責任。

如果電信商再進一步通過通話記錄的查詢發現被告與“他人或該移動電話的持有人之間具有一定的聯系”，就推定被告與“他人或移動電話持有人”之間存在代理關系，就可以認為是被告委托了“他人或移動電話持有人”與電信商訂立了服務合同，從而將舉證責任轉移至被告承擔，而要求被告對“不存在這種代理關系”承擔舉證責任。筆者認為，這種推定是不能成立的。首先，這種主觀的推定中，“他人或移動電話的持有人”是誰不明確，誰是真正的在合同上簽名的人尚不明確。相應地，電信服務合同的另一方，也就是誰接受了電信商所提供的服務尚不明確。

其次，“他人或移動電話的持有人”與被告的關系不明確，被告與“他人或移動電話的持有人”有“一定的聯系”，并不必然推定出他們之間存在代理關系或表見代理關系。

筆者認為，電信商的上述舉證行為并未完成完全的舉證責任，并不引發舉證責任轉移的法律后果。也就是說，電信商未能證明服務合同的簽訂人是誰，也未能證明服務合同上簽名的人與被告之間或“他人或移動電話的持有人”與被告之間存在代理關系，所以，此時不應當轉移舉證責任于被告。依據《最高人民法院關于民事訴訟證據若干規定》第5條第3款之規定，對代理權發生爭議的，由主張有代理權的一方當事人承擔舉證責任。

因此，電信商應當首先要充分證明代理關系成立的事實。而電信商只舉證證明了“被告與他人或該移動電話的持有人之間具有一定的聯系”，并不必然能夠證明在訂立合同時簽訂人與被告客戶之間存在真實的代理關系。如果電信商并無其他證據證明代理關系存在，進而證明其與被告存在服務合同關系，那就應當由電信商承擔舉證不能的法律后果。

綜上所述，筆者認為，電信商僅憑通話記錄并不能完成舉證責任，如果該案中電信商沒有其他證據證實其主張的事實的，仍應當由電信商承擔舉證不能的法律后果。而被告無須舉證，法院應當判決駁回電信商的起訴。這樣不僅堅持了法律的嚴格的舉證責任原則，又會為電信商敲響一記警鐘，以規范電信商的管理。

三、舉證責任轉移與舉證責任分配的聯系

舉證責任轉移與舉證責任分配有密切的聯系。舉證責任轉移的基礎是舉證責任分配規則，但舉證責任分配不同于舉證責任轉移。舉證責任分配是確定由誰承擔舉證責任的固定規則，基于這一規則，舉證責任歸于一方當事人承擔。舉證責任轉移則呈現為動態，它隨著法院審理案件的深入，而由法院將舉證責任輪流轉換于當事人之間。舉證責任并非一成不變，不是就基于舉證責任分配的規則由某一方當事人承擔舉證責任，舉證責任就完全歸于該方當事人。承擔舉證責任的當事人完成了舉證責任之后，舉證責任就轉移給對方當事人。

在訴訟中，舉證責任可以轉換一次，也可以轉換多次，直到一方當事人負擔舉證責任時為止。隨著舉證責任的轉移，敗訴的危險也隨之轉移，訴訟的結果則愈趨明顯。通過舉證責任在當事人之間的這種轉移，可以使案件事實達到相對真實，為法院正確裁判奠定基礎。總之，研究在司法實踐中舉證責任轉移制度具有十分重要的現實意義，能夠更進一步體現法律的公平原則，維護當事人的合法權益，體現法律的不凡魅力。