第二章 憲法的基本理論（下）

第一節 憲法的創制與修改

一、憲法的創制

憲法的形式特征之一通常就是憲法的創制和修改不同于其他的普通法律。在不成文憲法的國家中，由于沒有一個名為《憲法》的法律文件，故不成文憲法不具有前述法律特征。在不成文憲法的國家，如英國，議會有權制定、修改一切法律，不管該法律的內容是否涉及國家的根本制度。歷史上的1848年意大利憲法雖是成文憲法，但其修改程序與其他的普通法律相同。盡管有上述例外，從大多數國家憲法的創制和修改的實踐狀況來看，憲法的創制和修改通常不同于其他的普通法律。

憲法的創制，又稱憲法的制定。該詞突出了首創、創造、創新等含義，故用此術語。它是指擁有制憲權的特設機構、國家機關、特定團體按照一定的程序起草、審議、通過、批準憲法的一系列行為的總和。憲法的創制是行使制憲權的結果，與制憲權密切相連。

制憲權是一種什么性質的權力？與國家權力的關系是什么？有些學者認為，在國家和憲法存在以前，作為制憲權主體的國民就在特定的“自然狀態”中存在，制憲權不同于國家權力，也不以國家權力為前提，與之相反，制憲權是國家權力存在的前提，制憲權產生國家權力。這種理論強調制憲權是一種高于國家權力的特殊權力，是一種原創性質的權力。我國有學者認為，制憲權是國家的權力的一種，是有權決定國家統治形態的階級享有的最高決定權。制憲權決定立法、行政、司法三權的組織與活動原則，是主權者根本意志得以表達的工具。制先權是一種根源意義上的國家權力，其他國家權力是具體組織化的國家權力，二者不應相互沖突。我們認為：

首先，制憲權與國家權力的關系意義重大。制憲權通常不能脫離國家而存在，是國家權力中的最高權力。但這不是絕對的，也有例外。例如，聯邦制國家美國，承認州擁有制憲權，在聯邦國會批準新州加入聯邦的前提之一是，新州已經制定了憲法。此時，制憲權不再是國家權力中的最高權力，而是州自主決定其政府組織形式的權力。

其次，制憲權與政府（所有的國家機關的總稱，不僅僅指行政機關，此時的政府的含義等同于我國憲法上所指的國家機構）權力的關系意義更重大，尤其在實踐中的意義。國家與政府（國家機構）是不相同的，國家至少是由政府（國家機構）與全體國民（公民）組成的，雖然在法律上和在政治上政府經常代表國家，但代表與被代表者是不同的，與民法上的代理人與本人（被代理人）是不同的一樣，這是沒有疑問的。國家權力與政府權力因此是不能等同的。這樣一來，一個擁有有限的國家權力的政府在一個國家之內存在，在理論上是沒有障礙的。

制憲權如果由全體國民（公民）享有，全體國民（公民）完全可能通過行使制憲權，制定一部只賦予政府以限定的國家權力的憲法。就此意義而言，制憲權是政府權力的前提，政府權力是制憲權的結果。制憲權如果不由全體國民（公民）享有，而由政府享有，那么政府權力就優先于制憲權，制憲權只是政府權力的一種而已，政府的權力將超越憲法，憲法具有最高法律效力只能是名義上的。

只有當制憲權是政府權力的前提時，憲法才可能對政府權力的予以制約，憲法具有最高法律效力才可能是實質的，在憲法之下建立有限政府才有可能。只有為了實現建立有限政府的目的，確立立法、行政、司法三權的組織活動原則才有實際意義。因為只有這樣，才可能使三種權力相互制約，達到政府的權力不會、也不能超越憲法所確定的政府權力界限，維護憲法的最高法律效力的目的。否則，憲法只能是規定政府權力在各種國家機關之間的權力職能分工的文件，徒具形式上的意義。因為政府權力的存在、行使不一定需要，甚至根本不需要憲法。在近代憲法出現之前，政府權力在世界上早就存在和行使幾千年了。

制憲權的理論首創于18世紀的法國政論家西耶斯（舊譯“西哀士”），他在《第三等級是什么？》一書中把國家權力劃分為制定和修改憲法的制憲權和由憲法創立的包括立法、行政、司法權在內的權力。這就將制憲權和立法權區分開了，但并未將制憲權與憲法修改權區分開來。他認為：制憲權屬于最高的權力，是國家制定法律、法規的根源，它不受任何規范的約束和限制。

制憲權的享有者，即制憲主體應當是誰呢？行使制憲權的主體在世界制憲史上，在不同的國家是不同的。但歸結起來，行使制憲權的主體可分為三類，一類是行政機關、立法機關等國家機關（官方）。國家機關不僅僅指民選產生的或協商產生的國家機關，也包括君主和軍人政府。一類是國家機關（官方）之外的特設機構，如美國1787年費城制憲會議、批準1787年美國憲法的州制憲會議。一類是全體國民（公民）或全體人民。

此三類主體有時共同享有并共同行使制憲權，有時則單獨享有并單獨行使制憲權。例如：1908年，我國清朝的宣統皇帝頒布了《欽定憲法大綱》，這是由君主單獨制定的憲法。1958年法國憲法是由立法機關、行政機關和全體國民共同制定的。

不過，實際的情況并不能直接回答制憲主體應當是誰。我們認為制憲權的享有者應當是國家機關（官方）、專門機構和全體國民（公民）的總和，但歸根到底是全體國民（公民）。

創制憲法是一件非常重大而又復雜的事情，沒有國家機關（官方）的參與，是根本無法完成的。國家機關（官方）的參與不能沒有限制，否則憲法的創制就會變成國家機關（官方）意志的單獨表達了。由于憲法的創制具有較強的技術性、復雜性，應當由一個能勝任此項工作的特設機構來具體起草憲法。特設機構的成員的產生必須獨立于國家機關（官方），以保證其具有獨立性，而不會成為國家機關（官方）的傳聲筒。憲法的正式生效必須得到全體國民（公民）的批準。全體國民（公民）意志的表達方式和是否批準的確定標準可以多樣化，全民公決的過半數僅僅是其中的一種，而且未必是最佳的。例如：全民投票后，以三分之二的多數同意才視為批準；全民投票后，以國家的各個組成部分為單位分別計票，以過半數或三分之二等特定比例的多數的組成部分同意才視為批準；等等。

由于全體國民（公民）人數眾多，不可能具體起草憲法，并對憲法的每一個條款進行辯論，只能對憲法的整體表達看法。在特設機構順利起草憲法后，國家機關（官方）有條件對憲法的每一個條款進行辯論式的審議。當國家機關（官方）、特設機構必須由全體國民（公民）分別且同時選舉產生時，此二者才可能是全體國民（公民）更真實的意志的表達者。在此二者對憲法都通過的基礎上，憲法再經全體國民（公民）批準而生效，制憲主體才可以說歸根到底就是全體國民（公民）。

法國大革命時期的政論家西耶斯在《第三等級是什么？》一書中指出：“在所有自由國家中——所有的國家均應當自由，結束有關憲法的種種分歧的方法只有一種，那就是要求助于國民自己，而不是求助于那些顯貴。如果我們沒有憲法，那就必須制定一部：惟有國民擁有制憲權。”西耶斯的觀點方向正確，但他顯然對制憲的復雜性估計不足，浪漫有余，老成不足，因此我們對他的主張進行了修正，而不是全盤接受。

制憲權是否應受限制？西耶斯認為制憲權作為創造憲法，決定國家權力的“始原的”力量，可不受任何原理或制度的約束。如果我們承認制憲權的主體是國民，按照國民主權的原理，制憲權如果受限制，就必然推導出主權應受限制的結論。如果主權不受任何限制，那么制憲權也不應受到限制。這里的限制應指法律的限制，不是指自然條件的限制和自我限制。我國有學者認為制憲權應受憲法目的的制約、法理學的制約、自然法的制約、國際法的制約，因此制憲權是一種受制約的權力。

我們認為，前述制約并不是法律的制約，仍屬于制憲主體的自我限制，強制力較弱[國際法對國家及其政府（國家機構）不可強制]。如果制憲主體只有一個，不管它是國家機關（官方），或是全體國民（公民），或是特設機構，對制憲權的限制都很難落到實處。只有當制憲主體有多個時，通過不同的制憲主體在不同的制憲程序中享有決定權的方式，對制憲權的限制可以在相當程度上得到實現，但此種限制是否是法律限制值得探討，但肯定不是實證法意義上的法律限制。

制憲權的行使是否應遵循特定的程序？我們認為：制憲權應由國家機關（官方）、特設機構、全體國民（公民）三者共同享有，此時確定制憲程序很有必要，有助于對制憲權予以限制，也有利于實現制憲主體歸根到底是全體國民（公民）的目的。

什么樣的制憲程序比較合理呢？我們認為合理的制憲程序應當是：首先，由全體國民（公民）分別且同時選舉產生立法機關和特設機構。立法機關然后選舉產生行政機關、司法機關。三者共同組成一個過渡性政府（國家機構）。其次，特設機構在立法機關、行政機關的幫助下，獨立起草憲法，提出憲法草案。再次，憲法草案由特設機構送交至立法機關，立法機關經仔細辯論、審議、投票通過后，再提交全體國民（公民）投票表決。最后，全民公決批準憲法后，憲法正式生效。

我們承認通過上述程序制定憲法是存在巨大困難的。困難之一來自于成立一個過渡性政府（國家機構），因為擁有權力的人都想永遠擁有權力。困難之二來自于過渡性政府的立法機關、特設機構、全體國民（公民）在制憲過程中如何既能獨立地表達各自的意志，不被壓制，又能最大限度地凝聚共識。畢竟異中求同，達成共識，意味著自我犧牲，利益受損。盡管如此，我們認為：通過上述程序制定的憲法最大限度地體現了全體國民（人民）的意志，最大限度地阻止了憲法只體現一個人或一個集團的意志，這樣的憲法才具有較強的正當性，才配具有最高的法律效力。

在實際生活中，制憲權的性質、主體、程序在不同的國家是不同的。

英國是一個不成文憲法的國家，其所有包含憲法內容的法律均是英國議會憲法意義上的三個組成部分——國王、貴族院、平民院（在法律上，英國議會只由貴族院、平民院組成）按照立法程序共同制定的。

美國1787年憲法的制定程序首先是在當時各州議會倡議下，經邦聯國會同意后召開了制憲會議，制憲會議經過激烈辯論、討價還價，最終通過了憲法草案；其次將憲法草案的文本送交邦聯國會后，邦聯國會再分送至各州議會，由九個州議會批準后正式生效。

法國1958年憲法的制定程序首先是由法國議會授權戴高樂政府（行政機關）起草憲法；其次政府委托了一個專家委員會具體起草憲法，政府通過了委員會提出的憲法草案；最后憲法草案經全民公決批準后正式生效。

2005年伊拉克在選舉產生過渡國民議會后，過渡國民議會選舉產生過度政府（行政機關），并任命了一個由55人組成的憲法起草機構。后者在過渡政府的幫助下起草了伊拉克憲法，并提交給過渡國民議會。過渡國民議會反復協商后通過了伊拉克憲法草案，并將它提交全體國民投票表決。伊拉克的全民公決批準了該憲法，2005伊拉克憲法正式生效。

我國的《欽定憲法大綱》是1908年由清朝皇帝頒布的。《中華民國約法》第九章規定了憲法制定程序——憲法由參政院推舉的憲法委員會起草，經參政院審定后，由大總統提交國民會議通過后，由大總統公布并正式生效。1946年《中華民國憲法》在其序言中宣稱中華民國國民大會受全體國民之付托制定了該憲法。

新中國成立后，1953年1月13日中央人民政府委員會成立了以毛澤東同志為首的中華人民共和國憲法起草委員會。憲法起草委員會在1954年3月接受了中國共產黨中央委員會提出的憲法草案。憲法起草委員會組織8000多人對此草案進行討論，經過修改后，1954年6月14日由中央人民政府委員會將憲法草案公布，交全國人民討論。憲法起草委員會在此基礎之上作了修改。1954年9月9日，中央人民政府委員會第三十四次會議討論通過了憲法起草委員會提交的憲法草案，并將其提交第一屆全國人民代表大會全體會議。1954年9月20日，中華人民共和國第一屆全國人民代表大會第一次全體會議審議通過并公布了中華人民共和國憲法。我國制定憲法不采取全民投票，而采取全民討論的辦法，是我國制憲程序的一個特點。據此，我國現階段的制憲主體是全體人民，而不是全體國民（公民）。這是中國制憲的一大特色。

總結現實的情況，有學者認為：憲法制定程序是指制憲機關制定憲法時所經過的階段和具體步驟。為了保證制憲工作的權威性與嚴肅性，制定憲法一般包括如下程序：

（1）制憲機關的設立。從各國憲政經驗看，保證制憲機構的民主性與權威性是制憲程序的重要內容。

（2）憲法草案的提出。草案的起草要遵循一定的指導思想或原則，以保證草案內容的合理性。憲法草案的起草和具體討論過程中，不可避免地遇到各種利益的協調問題，需要通過不同層次的利益協調，尋求共同的社會基礎。

（3）憲法草案通過。現代各國的憲法草案多由議會、代表機關議決通過。為了保證憲法的權威性和穩定性，大多數國家對憲法的通過程序作了嚴格的規定。有的國家通過憲法時還需要全民公決、國民投票等形式。

（4）公布。憲法草案經一定程序通過后，由國家元首或代表機關公布。

考察現實的制憲程序，我們基本同意上述觀點。但要特別強調的是，正是現實中不少國家的制憲程序的民主性和科學性的不足，才導致憲法在不少國家的曲折命運。憲法絕不能僅僅或主要表達國家機關（官方）的意志，必須是全體國民（公民）或全體人民的意志在不受壓制的情形的自由表達。制憲主體決不能僅僅是制憲機關，必須是多個主體共同制定憲法。制憲程序不僅僅是只具有時間概念的步驟和階段，還必須具有確保憲法的制定主體歸根到底是全體國民（公民）或全體人民的保障功能。

二、憲法的修改

憲法的修改一般是指憲法正式生效以后，在實施的過程中，由特定的機關依據特定的程序，廢止、改變、補充憲法的部分內容的活動的總和。

在我國的實踐中，曾經將憲法的修改分為部分修改和全面修改。例如：1979年全國代表大會曾以修改決議的方式廢止了1978年《憲法》中公民享有“大鳴、大放、大字報、大辯論”的權利的條款。1982年又對1978年《憲法》予以全面修改。現在我國的憲法學界將憲法的全面修改等同于憲法的制定，將憲法的部分修改稱為憲法的修改。我國現行的1982年《憲法》自1988年以來以憲法修正案的方式已經作了四次修改。

與憲法不同的是，我國立法的實踐中存在法律的部分修改和法律的比較全面的修改的區分，立法機關將前者稱為法律的修正，將后者稱為法律的修訂。

區分憲法的制定和憲法的修改對憲法是非常重要的。只有承認此種區分，才能確認憲法的最高法律效力——憲法的修改者也被憲法所約束，其地位實際上無法超越憲法。否則，憲法的最高法律效力是值得懷疑的，憲法的修改者的地位將高于憲法。如何確保憲法的修改者無法超越憲法？這是探討憲法的修改這一憲法問題的重要內容之一。

有的學者認為：通過憲法解釋、憲法慣例等方式，在不改變憲法文字的情況下，使憲法的含義發生實際上的變化，這是憲法的“無形修改”，是廣義的憲法修改，但這種觀點不被學界公認。

憲法的修改是否合理？存在兩種不同觀點。以社會契約論為依據的學者如華特爾[Wattle]認為，憲法是一種契約，而這種契約的成立是基于全體人民的同意。契約如要變更，必須取得全體人民的同意，對不同意的少數人應允許脫離國家。此種觀點似乎認為憲法不可修改，因為允許不同意的少數人脫離國家是不現實的，而全體人民一致同意修改憲法也是不現實的。另一種觀點放棄了社會契約論的依據，只承認憲法是根本法，但認為制憲行為不是“立約”行為，也是一種制定規則的行為。制定規則的人是可以修改規則的，憲法可以由制憲者決定其修改程序。

憲法修改的原因有客觀方面的原因，也有主觀方面的原因。

客觀方面的原因主要是指社會的變遷，這種變遷包括經濟制度、政治制度的改變，文化意識形態的變革等。當社會現實發生了巨變之后，調整社會關系的法律，尤其是憲法，就會與社會現實發生巨大沖突。如果不加以修改，要么使憲法規范失去實際的效力，要么憲法規范壓制社會的變遷，引發社會動蕩或使社會變得僵化。這二者絕不是憲法的本意，也不是制憲者的本意，因此需要對憲法予以修改。

主觀方面的原因也就是統治者和制憲者的原因。統治者不尊重憲法，過分強調現實政治的需要，奉行憲法工具主義，這會導致憲法的修改。制憲者在制憲過程中，由于認識的局限性，產生了一些失誤，使憲法無法持久地滿足現實需要，這也會導致憲法的修改。

成文法的局限性，我們不認為是憲法修改的主觀原因，成文法的局限性可以通過憲法解釋來逐漸克服。憲法解釋也可能會有不當之處，為了糾正不當的憲法解釋，有時需要修改憲法，這使憲法的修改成為制約憲法解釋的有力手段。這是憲法修改的主觀原因，還是憲法修改的客觀原因？我們認為，這是為了確保憲法的正確實施，才對憲法予以修改，應歸于憲法本身的原因。

憲法的修改是使憲法的內容發生變化，使憲法文本出現了變化，似乎與憲法的穩定性的價值是相悖的。但實際上，憲法的修改與憲法的穩定性的價值是相一致的，均是為了確保憲法的權威性。憲法修改的適當運用才能實現其應有的價值，濫用憲法的修改權則將背離其應有的價值，使憲法的權威受損。

為了確保憲法修改權的適當行使，不少國家均對憲法修改權作出了限制。限制憲法修改權的方式主要有以下幾種：

1．修改內容上的限制。修改內容上的限制又分為幾種情況。一是將憲法的基本原則作為不可修改的內容。理由是憲法的基本原則是一種根本性規范，是不容動搖的，如果動搖其基本原則，就將動搖立國之本。如《德國基本法》第79條第3款規定：基本法的基本原則不得修改，聯邦制的國家原則不得修改。二是規定共和政體不得進行修改。如意大利現行憲法第139條規定：“共和政體不得成為憲法修改之對象”。三是規定公民的基本權利條款不得修改。如《德國基本法》規定，憲法第1至第19條列舉的公民的基本權利不得被修改。四是規定憲法的修改不得有損國家主權和領土完整。如《法國憲法》第89條第4款規定：“憲法修改若有損于領土完整，任何修改程序均不能開始進行或繼續進行”。

2．在修改時間上的限制。時間方面的限制又可分為兩種情況：一是規定非經一定時間，不得修改憲法。如希臘1975年《憲法》第110條第6項規定：憲法經修改未滿5年者，不得再予修改。二是規定必須定期修改憲法。如葡萄牙1991年《憲法》第82條規定，憲法每隔10年修改一次。

3．特殊情況下修改憲法的限制。如巴西1946年《憲法》第217條第1項規定：“憲法于戒嚴期間不得修改。”

4．修改程序上的限制。各國憲法一般均規定修改憲法必須有特殊的程序，其嚴格程序一般均高于普通的立法程序。

對憲法修改權的限制中最有效的限制應該是修改程序上的限制。憲法修改的程序一般如下：

1．憲法修改提案的提出。這是憲法修改程序的開始。憲法修改提案的提出只能由特定的機關或個人享有。其嚴格程序通常高于普通法案的提出。如法國憲法規定，憲法修改的提案只能由總統根據總理的建議，向議會提出，并由議會表決通過才能正式提出；或由議會議員向議會提出，并由議會表決通過后才能正式提出。美國憲法規定，國會參、眾兩院各三分之二的議員（美國最高法院解釋此處的議員不是指參、眾兩院的全體議員，而是指出席參、眾兩院會議的全體議員）一致同意；或經三分之二的州議會請求，由國會召集會議并以多數同意，提出憲法修正案。我國現行憲法規定，全國人民代表大會常務委員會或者五分之一以上的全國人民代表大會代表有提出修改憲法提案的權力。

2．憲法修改提案的審議和表決。這是憲法修改程序中的關鍵部分，其程序的嚴格程度也主要由此決定。憲法的修改提案在大多數國家主要由立法機關以比普通立法程序更為嚴格的程序予以審議和表決。這是由人民主權理論所決定的。立法機關通常也被認為是代議機關和民意機關。我國的憲法修改提案的審議和表決采取此類方式。1954年憲法規定：憲法的修改，由全國人民代表大會以全體代表的三分之二以上多數通過。1975年憲法和1978年憲法對憲法的修改沒有作出規定。現行《憲法》第64條規定：憲法的修改，由全國人民代表大會以全體代表的三分之二以上多數通過。此處的全體代表是指所有的代表，而不是指出席會議的全體代表。在少數國家，其憲法修改提案的審議表決程序與大多數國家不同，其程序更為嚴格。例如：瑞士憲法規定，憲法修正案須經瑞士公民投票表決的多數同意和瑞士各州中的多數州的同意，才可發生效力，成為憲法的一部分。《美國憲法》第5條規定，憲法修正案必須得到四分之三州議會或四分之三州制憲會議批準才可成為憲法的一部分而發生效力。

3．憲法修改案的公布和生效。這是憲法修改程序的最后部分，其技術性意義較強，對憲法修改權的限制意義較小。目前的趨勢是80由國家元首公布。美國憲法修正案由行政部門——國務院公布，總統無權公布。我國目前是由全國人民代表大會主席團以公告方式公布，并刊登在《中華人民共和國全國人大常委會公報》上。

憲法修改案正式公布后，一般是立即生效，但也有例外，在公布后的某一時間正式生效。

如何確保憲法的修改者受到憲法的約束，而不是讓憲法的修改者超越憲法，甚至約束憲法呢？將憲法修改權就主體、程序進行精心分解是最可行的辦法。我們認為：憲法的修改提案的提出主體和憲法修改提案的批準主體如果分別都只有一個，那么憲法的修改者很難受到憲法的約束。只有憲法的修改提案的提出主體和批準主體都有兩個以上時，他們如果具有相互獨立的地位，那么他們之間必定是相互制約的。在此情況下，憲法修改者中所有的單一主體都將無法超越憲法，更不可能約束憲法，由此憲法修改者理論上雖仍有可能超越憲法，但實際上很難超越憲法。美國憲法的修改程序對此作出了較好的注解。

憲法的修改還涉及一個修改方式的技術性問題。憲法修正案的修改方式是由美國1787年《憲法》所首創，并在1791年首次實踐的。此種方式后來隨著美國在世界上的影響的擴大而逐漸傳到別的國家，并成為一種趨勢。此種修改方式是：將正式生效的憲法修正案按批準生效的時間順序逐條附列在憲法正文的后面，成為憲法的另一組成部分；其修正的憲法正文的內容不加以刪改，保留其原文，只是加注予以說明其已被修正。

我國《憲法》自1954年《憲法》頒布以后，在1975年、1978年、1982年先后進行過三次全面修改。全面修改相當于重新制定一部憲法，但由于我國1954年憲法沒有規定全國人民代表大會享有制定憲法的權力，只規定全國人民代表大會享有修改憲法的權力，所以只能進行全面修改。

1979年全國人民代表大會對1978年憲法進行修改時曾經首次采用了局部修改的方式。全國人民代表大會以決議方式將憲法的某些條文的內容予以修改，并將已修改的內容刪除掉，補寫進憲法修改案的內容。1982年憲法——現行《憲法》第64條規定：憲法的修改由全國人民代表大會常務委員會或者五分之一以上的全國人民代表大會代表提議，并由全國人民代表大會全體代表的三分之二以上的多數通過。1988年第一次對現行憲法進行修改時，采取了憲法修正案的方式。1993年和1999年全國人民代表大會繼續沿用憲法修正案的方式對現行憲法予以修改。不過我國憲法修正案的修改方式不同于美國，我國是將憲法修正案的內容直接寫進憲法正文，不保留原來內容，也不將憲法修正案作為憲法的單獨組成部分。法國1958年憲法也在實踐中采用了憲法修正案的修改方式，我國目前的方式與法國相同。

總體而言，實踐證明：采用憲法修正案的方式修改憲法，有利于憲法的穩定。