第一章 憲法的基本理論（上）

第一節 憲法的概念

一、憲法的語稱

在漢語中，“憲”、“憲法”、“憲令”、“憲章”等語詞在我國古代典籍中多有記載，不過它們的含義卻異于今日之“憲法”。具體而言，這些語匯主要有兩種含義：其一是指國家的法律、法令或制度?！渡袝ふf命下》中的“監于先王成憲，其永無愆”，《國語·晉語》中的“賞善罰奸，國之憲法”，《管子·七法》中的“有一體之治，故能出號令，明憲法矣”，《韓非子·定法》中的“法者，憲令著于官府，刑罰必于民心”等，表達的均是類似含義。其二是指效法、法令的公布、法律的實施等。如《周禮·秋官·小司寇》中有“憲，刑禁”，《周禮·秋官小宰》中有“憲表懸之，若今新布法令也”，《中庸》中有“祖述堯舜，憲章文武”，《唐韻·集韻·韻會》中有“懸法示人曰憲”等等。在近代中國，根本法意義的“憲法”一詞一般認為由改良主義思想家鄭觀應首先引入，鄭氏在其所著《盛世危言》中要求清廷“立憲法”、“開議院”，實行君主立憲。當然，也有學者經考證認為，在近代中國最早使用“憲法”一詞的是馬建忠，他在《適可齋記言》中有關于“憲法”的記載。而中國最早在法律文件中使用近現代意義的“憲法”一語，則是1908年清政府制定的《欽定憲法大綱》。

在西方，“憲法”一語在英文中為Constitution，德文中為Verfas-sang，拉丁語中為Constitutio。在拉丁語中，constitutio指的是人民在其政治聯系中的“形態”、“組成”或“建制”。英文constitution的語源即為constitutio。中世紀以后，英國獨備代議制度，確立國王不得國會的同意，不能行立法和其他重要的統治行為之原則。英人以之為本國特有的constitution，國王偶然有反此規時，則以unconstitutional而非難之。因此，英文constitution一語，在國家政治生活中，指涉的是有關國家的政體或政制的根本規則。北美獨立戰爭后，十三個殖民州紛紛制定根本法，皆以constitution稱謂之。而1787年《美利堅合眾國憲法》對constitution的使用則型構了近現代憲法的基本內涵。

然而，應當指出的是，在西方，具有本質內容的“憲法”概念的使用，卻并非始于英國，而是可追溯至古希臘。在古希臘，憲法（politeia）是法律的一種，是指有關城邦組織和權限的法律，其中主要包括有關公民資格、公民權利與義務的法律和城邦議事機構、行政機構和法庭的選任、權限、責任的法律，類似當今的組織法。亞里士多德在《政治學》中對憲法（政體）作過界定，他說：“政體（憲法）為城邦一切政治組織的依據，其中尤其著重于政治所由以決定的‘最高治權’的組織?！眮喞锸慷嗟逻€曾編輯過《一百五十八國憲法》一書。還應當指出的是，在現代，也并非所有國家都將國內的最高法律稱為憲法。如聯邦德國1949年在制定憲法時，考慮到當時德國分裂的現實和日后的統一問題，就未稱其制定的根本法律文件為“德意志聯邦共和國憲法”，而是稱為“德意志聯邦共和國基本法”。1982年加拿大憲法制定前的國內最高法律規范名為“英領北美洲法”（在當時就是加拿大的憲法）。在中國，憲法也有“約法”、“共同綱領”等其他一些稱謂。

二、憲法的界定

關于憲法的界定有實質意義與形式意義兩種。實質意義的憲法是從法律規范的內容來界定憲法的。如英國《牛津法律大辭典》認為：“憲法是法律規則的總稱，它確定某種特別政治團體或政體法律結構的基本和根本成分、他們之間的關系、權力分配及其職能。憲法2可被認為是用來論及國家最高權力運行的結構和主要原則?！?img alt="《牛津法律大辭典》，光明日報出版社1988年版，第202頁。" class="qqreader-footnote" src="https://epubservercos.yuewen.com/39AF27/13173359105525206/epubprivate/OEBPS/Images/note.png?sign=1752774885-4v42UkWgyjGDuY8BivGtBX2zC6DvZoxD-0-f519c34deceae0315f0d26b68d0880bb">實質意義的憲法亦可被稱為廣義的憲法，它能解決諸如“英國沒有憲法”這樣的問題，因而為許多人所采信。早在民國時代，王世杰、錢端升就指出：“所謂實質，就是憲法里面所規定的事項，就是憲法的內容。就憲法的實質說，憲法的特性，在于規定國家根本的組織。”實質意義的憲法，其范圍往往較為廣泛，考察世界各國憲法現狀，從比較法的角度看，應當包括成文憲法（含單一和復式）、威斯敏斯特模式的憲法性文件、獨立于憲法文件本身之外的具有根本性質的憲法性法律、普通法系或大陸法系憲法判例以及因歷史或傳統而形成的憲法慣例。持這種觀點的人堅信，一個真正符合憲政精神的憲法體系必須且能夠保持自身的一致性。憲法不是法律大全，憲法規范的執行有賴于體現這種規范的法律、慣例及判例，特別是有關國家和社會生活一些根本性問題諸如對權力的制約、人權保障等的基本法律、憲法慣例或憲法判例去實現，如果不把這些作為一個整體加以對待，就不可能準確地、科學地說明憲法現象。

形式意義的憲法則是根據憲法作為法律的形式特征來界定憲法的，即憲法是指其制定和修改程序異于普通法律，并在效力上高于普通法律的成文法典。西方國家的憲法絕大多數都是成文憲法，法國的托克維爾說“英國沒有憲法”，就是從形式意義而言的。日人美濃部達吉認為：“各國皆以文書書明其國家的基礎法，作為本國的憲法而公布之。此與普通的法律有別，且含有特別強烈的效力。這種形式的被規定為與普通的法律有別的東西，可以稱為形式的意義之憲法，又可簡稱為成文憲法?！?img alt="〔日〕美濃部達吉：《憲法學原理》，歐宗佑、何作霖譯，中國政法大學出版社2003年版，第379頁。" class="qqreader-footnote" src="https://epubservercos.yuewen.com/39AF27/13173359105525206/epubprivate/OEBPS/Images/note.png?sign=1752774885-4v42UkWgyjGDuY8BivGtBX2zC6DvZoxD-0-f519c34deceae0315f0d26b68d0880bb">形式意義的憲法其范圍較窄，往往具有最高法律效力的只能是成文憲法，或在不成文憲法制度中被確認為憲法性法律的制定法。當然，持這種嚴格的憲法觀念的人往往認為，憲法本身是有層次的，在一部憲法之中最重要的是根本條款。根本條款是規定憲法的基本內容與基本原則的那些條款，憲法中的其他條款只是這些根本條款的派生和具體化而已。

三、憲法的形式特征

（一）憲法的制定和修改程序異于普通法律

憲法是國家的根本法，其內容具有重要性和權威性。因此，與普通法律相比，憲法具有莊嚴性和更強的穩定性，這就決定了憲法的制定和修改程序更為嚴格。

一方面，憲法的制定和修改機關不同于其他法律。憲法的制定機關也稱制憲機關，制憲機關一般為一個專門機構，如制憲會議、制憲議會、憲法起草委員會等，其職責就是起草或者制定憲法，如美國為起草1787年《憲法》召集了“制憲會議”，法國為制定1791年憲法組成了“制憲議會”，我國在制定1954年《憲法》時也曾專門成立了“憲法起草委員會”。一般情況下，普通法律的起草和制定由常設的立法機關進行，無須成立專門的機構，有時雖然普通法律的起草由特定的專門機構進行，但其通過只能由立法機關進行。修憲機關也較特殊，我國的1975年、1978年、1982年《憲法》都是通過成立“憲法修改委員會”來修改，然后由全國人民代表大會通過頒布的。

另一方面，憲法的通過和修改程序不同于其他法律。憲法草案及修正案的通過程序比普通法律嚴格，一般來說，主要有三種情況：（1）由立法機關以絕對多數通過。例如，美國憲法修正案要由2/3的國會兩院議員或各州2/3的州立法機關請求，并經3/4的州立法機關或3/4的州制憲會議批準，才能生效。（2）全民公決。例如，法國1946年憲法制定的重要程序之一，就是由公民投票表決才能最后通過。（3）在制定或修憲機關通過后，再由公民表決才能最后通過。例如，法國1958年《憲法》規定，憲法修正案要由共和國總統基于內閣總理的建議，或由議會議員提出，經國會兩院以相同的比例表決通過，再由公民復決通過。普通法律的通過一般只要求立法機關的議員或者代表過半數同意即可，并且一般在憲法修改時，只有憲法規定的特定主體才可提出修改憲法的有效議案。如我國《憲法》第64條第1款規定：“憲法的修改，由全國人民代表大會常務委員會或者五分之一以上的全國人民代表大會代表提議，并由全國人民代表大會4以全體代表的三分之二以上的多數通過?！?/p>

（二）憲法具有最高法律效力

憲法是一個國家的最高法律，在政治生活和社會生活中都具有最高法律效力。這主要表現在以下兩個方面：

第一，憲法的效力高于普通法律，普通法律的規定不得同憲法相抵觸，否則無效。憲法在國家法律體系中居于最高地位，對于法律調整的事項，凡是憲法已明確規定或內在涵攝者，任何普通法律都不得同憲法的規定、原則及精神相抵觸，否則，或者相抵觸的法律條文無效，或者整部法律無效。例如，我國現行《憲法》第5條第3款規定：“一切法律、行政法規和地方性法規都不得同憲法相抵觸?！比毡?946年《憲法》明確規定：“本憲法為國家最高法規，凡與本憲法條款相違反的法律、法令、詔敕以及有關國務的其他行為的全部或一部，一律無效?！边@里須指出的是，并非一切法律的制定都必須有憲法的依據，憲法與普通法律的調整對象并不盡相同，因此二者并非完全是所謂“母法”與“子法”的關系。事實上，在任何國家中，都存在大量的無“憲法依據”的普通法律。

第二，憲法是一切國家機關、社會團體和公民的根本行為準則。憲法在效力層級上高于普通法律，解決的是法律沖突問題，以維護國家法律體系的統一。但憲法的最高法律效力不僅僅體現在其法律效力的高位性上，它還體現在其法律效力的直接性上。普通法律較憲法更為具體、明確，因此在適用次序上，普通法律先于憲法本身，憲法對于普通法律所適用的事項，是作為終極的評判標準而存在的，即當相對人認為普通法律違反憲法時，可能會導致有權機關的違憲審查，使違憲的法律最終歸于無效。而對于沒有普通法律調整的政府活動、政黨行為、團體行為和個人行動，憲法始終在其事項效力范圍內起著直接的規范作用，若有違反，都可能被有關國家機關依據憲法追究其違憲責任。

四、憲法的實質特征

在我國，一般認為憲法的實質特征主要表現在，憲法是國家根本法，在內容上涉及國家最重要機關的組織、公民基本權利與義務、中央與地方之間的關系等國家生活中最根本、最重要的問題。而普通法律所規定的內容有具體和微觀的特點，只涉及國家生活或者社會生活中某一方面的重要問題，它是憲法某一方面規定或者某一項規定的具體化。這一描述當然是正確的，但我們認為它未能從深層次上揭示出憲法的實質特性?，F代憲法雖然內容紛呈，但在理念上與西方近代意義的憲法應當是脈絡不斷的，而近代意義的憲法，其根本目的即在于限制政府的權力，保障公民的權利和自由。近代憲法的基本特性為：憲法系由人民依其自由意志所制定；憲法內須有基本人權的規定；為保障人權，須有權力分立制，而不可將統治歸于一人或一個機關行使；在原則上應以成文憲法的形式規定其內容。概言之，近代憲法的實質內容，主要分為兩部分，一是國家統治機構及其權限劃分，二是公民基本權利保障。而就這兩部分的相互關系而言，對于公民權利的有效保障有利于國家權力的正當行使，并且限制國家權力的初衷或基本出發點即在于保障公民權利，因而保障公民權利在憲法中居于核心的支配地位。

（一）對基本人權的保障

法國《人權宣言》所宣布的凡權利無保障的社會就沒有憲法，說明憲法具有權利保障書的特性。從歷史淵源來說，英國在17世紀資產階級革命時期曾于1679年迫使議會通過了《人身保護法》以保障人身自由，1688年光榮革命勝利后通過的《權利法案》確認和保障公民的權利和自由；法國1789年革命勝利后即通過以《人權宣言》為序言的1791年憲法，進一步確認和保障公民的權利。不僅資本主義憲法如此，社會主義憲法也十分強調憲法對公民權利的保障。列寧深刻地說：“憲法就是一張寫著人民權利的紙。”世界上第一部社會主義憲法——1918年的《蘇俄憲法》，就將《被剝削勞動人民權利宣言》列為第一篇，可見社會主義憲法同樣具有權利保障書的性質。

關于公民權利保障的更深層次的認識是，應當處理好多數主義和弱勢主義之間的關系。傳統的公民權利理論從保護多數人的利益出發，認為民主就是多數決定，公民權利就是保證多數人（處于社會底層和中層的第三等級）能夠享有和少數人（國王與貴族）相當的權利，因此其關注的中心在于剝奪少數人的特權，實現法律面前人人平等。這當然是憲法中公民權利保障的重要方面和必然階段，然而在民主觀念已經深入人心的現代社會，保護少數派尤其是易受歧視的弱勢群體，應當成為現代憲法與人權保障的主流，這種發展可以說是個體主義意識形態與集體主義意識形態之間的對立所造成的，或許可以將之稱為弱勢主義的人權保障觀。不難發現，在現代憲法當中，受到質疑的公共權力除了傳統的行政權力之外，代議機構的立法者成為新的被“懷疑”對象——因為代議機構的活動原則就是多數決定主義，他們常常傾向于追求那些反映多數派利益的決定。

（二）對國家權力的限制

國家統治機構的組織與權限劃分是憲法內容的重要組成部分。一方面，由于憲法規定了主要國家機關的組織、職權、活動原則和方式以及它們的相互關系，因此憲法實際上成為授予行使國家權力的根據；另一方面，由于憲法規定了國家機關行使權力的范圍、程序與方式，因此憲法同時也是對國家權力行使的限制。政治權力是國家實現社會的安全、秩序和正義必不可少的工具，人類社會的不斷進步與政治權力對各種社會關系的調整與維護是密不可分的。但是，由于權力本身又具有擴張性和侵略性，因此政治權力又常常被濫用，成為侵犯公民權利和自由的重要根源。為了防止國家權力的濫用，近代啟蒙思想家極力鼓吹國家權力的分立，即將國家權力按照權能分配給不同職能部門并相互制約。最重要的分權理論是由洛克和孟德斯鳩提倡，經麥迪遜發展而來的“分權與制衡”學說，它在《聯邦黨人文集》中得到了最充分的表述。在立憲主義中，分權原則包括兩個層次上的權力分立，即職能性分權和地域性分權。

英國最早確立了立法權和司法權的分立制度。17世紀40年代英國爆發資產階級革命，1688年光榮革命確認了議會主權，1701年的《王位繼承法》（Act of Settlement）確認法官除兩院彈劾外不得免職，法官的獨立標志著司法權與行政權的分立。“三權分立”在不同國家與不同時代有不同的體現，不過相同的是，迄今為止，幾乎所有的成文憲法都規定了某種形式的職能性分權。英國憲法學家韋德曾經總結了現代國家分權原則的含義：在三個國家機關當中，同一人不得成為一個以上的國家機關的成員，例如內閣成員不得同時兼任議會議員；政府的一個部門不得控制其他國家機關或干涉其工作，例如司法機關應當獨立于行政機關；某一政府機關不得行使其他政府部門的職權；不存在絕對的權力分立，分權的目的在于權力制約。實際上，西方的三權分立并非真正分離，經常存在權力部門對于同一權力的交叉行使。當然，主張分權并不一定是反對權力行使的交叉，有限政府思想的核心是對政府權力的有效控制，并以此來保障公民的自由和權利，權力行使的一定程度的交叉無礙于此。

在分權原則與法治原則之下，立法機關權力有限的理念就相應產生了，因為民意代表所代表的民意是不完整的。從歷史上看，曾經出現過大量由民主產生的暴政，第二次世界大戰的罪魁禍首希特勒就是通過民主選舉當選為德國最高統帥的。因此，對于代議機關應當進行適當限制。從目前各國的實踐來看，立法機關的權力通常受以下幾方面的限制：其一，不得制定某些法律。如不得通過公民權利剝奪法案或追溯既往的法律（參見《美國憲法》第1條第9款第3項規定）。其二，在中央和地方關系方面維護地方自治。其三，限制征稅權。除此之外，立憲主義者還力圖通過憲法的分權原則防止立法機關吞并其他部門；主張召開會議向人民呼吁、加強公眾的輿論監督等。在實行兩院制議會制的國家中，則通過兩院的分工達到制衡立法機關的目的。

五、憲法的淵源

憲法的淵源即憲法的表現形式，憲法的淵源體現了憲法范圍的大小。各國受本國的歷史文化傳統、法律傳統、政治力量對比關系以及政治需要等原因所決定，皆采取適合于本國的憲法表現形式。從實質意義的憲法角度出發，憲法主要有以下淵源：

1．成文憲法典。憲法的主要表現形式是憲法典，絕大多數國家為成文憲法國家，以法典的形式規定國家的基本制度和基本原則等重要內容。以法典形式規定國家的基本制度和基本原則的優點是：憲法的內容明確具體便于實施，同時一般規定了嚴格的修改程序，有利于保障憲法的穩定性；其缺點是：因憲法修改程序較為嚴格和復雜，憲法規范適應社會實際變化的能力不是很強。為使憲法規定的內容能夠及時適應社會實際的變化，而又不致使憲法經常進行變動，相應產生了以修正案的方式修改憲法的形式，憲法修正案是憲法典的組成部分之一。

2．憲法性法律。憲法性法律是指由普通立法機關依照普通立法程序制定或認可的、以憲法規范為內容的規范性文件。憲法性法律包括兩種情況：一種是帶有憲法內容的普通法律，如選舉法、國家機關組織法等；另一種則是帶有憲法內容而經國家立法機關依法賦予其法律效力或重新進行法律解釋的某些政治性文件或國際協議、地區性盟約等。憲法性法律，在成文憲法國家是憲法典的補充，有時候還是某些成文憲法規范的具體化；在不成文憲法國家，憲法性法律則是憲法規范的最重要的表現形式，是這些國家憲政體制存在和運行的最基本依據，或是其憲政制度逐步形成的標志。

3．憲法慣例。憲法慣例是在長期的政治實踐中逐步形成的，涉及有關社會制度和國家制度基本問題的、并由公眾普遍承認具有一定約束力的習慣和傳統的總和。憲法慣例在不成文憲法國家，是憲法的重要組成部分，而在成文憲法國家，對憲法起著重要的補充作用。憲法慣例沒有特定的法律文書表現形式，也不具有司法上的適用性，違反憲法慣例一般認為不構成違憲。因此，憲法慣例的運行并不由國家的強制力來加以保障，但憲法慣例可能因時代的發展而被廢棄。英國是不成文憲法的典型國家，在英國，有關國家根本問題的許多規則都以憲法慣例的形式存在。

4．憲法判例。憲法判例是行使違憲審查權的普通法院或專門機構在適用憲法審判案件時形成的具有約束力的先例。在普通法系國家，根據“先例約束原則”，最高法院及上級法院的適用憲法的判決應是下級法院審理同類案件的依據因而成為憲法判例。在法典法系國家，憲法法院或其他專門的憲法監督機構在憲法訴訟中做出的裁決，對普通法院也具有法律上的約束力，其他國家機關往往也予以尊重。