第二節 控制權的概念和法律性質

在大型化、國際化、集團化、多角化的發展戰略指導下，近現代公司已從傳統的“原子構造的公司形態”轉變為復雜組合的“分子構造式的結合企業形態”。這種企業結合形態的典型特征就是，掌握公司控制權的利益集團事實上控制著整個集團公司的營運，作為回報，控制權的行使為其帶來更多的控制利益（private benefit of control）。控制權越來越成為公司各利益集團爭奪的焦點和公司治理的核心。控制權概念法律含義的界定和性質的把握，是補正傳統公司法的不足，確立控股公司合法地位、建立控制權行使法律規范的前提。

一、控制權的概念

立法者普遍認為，控制本身是一個結構松散的概念，只能在具體的法律環境下探討；同樣的支配方式是否構成控制，在不同的法律關系中有不同的解釋。所以，有學者稱，“控制權”就像“主權”這樣的概念一樣，是一種不可捉摸、難以確定的術語。不過，為調整公司控制法律關系，部分國家的立法還是對“控制”概念的法律含義作了界定，對我們進一步把握控制權的內涵有指導作用。

（一）美國法上的“控制”

1940年的《投資公司法》（Investment Company Act）第2條（a）（11）規定，“控制”指對一家公司的管理或政策施加控制性影響的權力，除非這種權力是在此等公司中任職的結果。任何人直接或通過一個或多個下屬公司擁有一家公司超過25%的有表決權的股份，則被推定控制了后一公司。美國證券交易委員會將“控制”解釋為“直接或間接地擁有操縱某一法人的管理和政策或者導致此種操縱發生的權力，無論此種權力是通過持有有表決權的股份、合同或其他途徑來實現”。《聯邦證券法典》第202條規定，控制是直接或間接對一個公司的經營管理或方針政策或者對一個自然人的活動行使控制性影響的權力，不管是通過擁有表決權，還是通過一個或多個中間人，或者通過合同或其他方式。此外，上述法律及規則均要求公司的注冊申請人必須就“有關可能存在的控制的實質性事實”作出說明。可以看出，美國法上，如果存在“控制性影響”或“控制的實質性事實”，即可認定控制權的存在。

（二）澳大利亞法上的“控制”

澳大利亞會計標準委員會（the Australian Accounting Standards Board（AASB））第1024條規定，控制指一個企業直接或間接支配他企業與財務或經營政策有關的決策，以確保該他企業追求控制企業的經營目標。

（三）德國法上的“控制”

德國《股份公司法》雖然沒有對“控制”或“控制權”明確定義，但該法對控制權的理解從有關支配與從屬公司法律關系的定義中可見一斑。是否具有從屬性是德國法上判定公司之間是否構成支配與從屬關系的標準。該法第17條1款規定：若支配企業能夠或間接地對從屬企業施加支配性影響，就構成從屬性。所以，“施加支配性影響”就是“控制”的判定標準。此外，立法者認為，只要存在影響的可能性就足夠了。法律推定被多數參股意味著存在支配性影響的可能性，但是持有他公司多數股份的公司可以提供反證推翻這一推定。

上述國家的立法雖然未對控制或控制權的概念作出統一界定，但是，它們實質上已經涵蓋了控制權的幾個基本法律特征：（1）控制權的基本屬性是“支配性”（dominant control）;（2）控制權外在表現為一種影響力，是對一個公司經營管理或方針政策具有決定性的影響的能力，被稱為“控制性影響”（control influence）、“支配性影響”（dominating influence）或“支配性控制”（dominating control）;（3）控制須是永久而強力的，有計劃而持續的，并非偶然而暫時的。所以，公司控制權可作如下定義：公司控制權是指一個公司對他公司的經營管理或方針政策具有的經常性的支配性影響力。

二、控制權的法律性質

（一）控制權從本質上講是一種事實狀態

控制權的性質是什么，學界一直沒有統一的認識。從學者對控制權的定義來看，大致有兩種主張：一種主張即“權利說”，認為“控制”是“控股公司以自己的意思支配和利用公司財產的權利”，或者說是股東基于控股地位而對公司的人事、業務及決策所享有的支配和控制權利；另一種主張即“權力說”，認為控制是有能力主導一個公司董事會的選任并因此獲得管理公司業務的權力，控制是指對一公司的業務經營及決策有主導之權力，或者控制權是對公司的所有可供支配和利用的資源的控制和管理的權力（power）。

對于“權利說”，本書持反對觀點，理由是：（1）雖然“權利”的本質是什么，在理論上一直存在資格說、主張說、自由說、利益說、可能說、規范說以及選擇說等爭論，但是，國內學者在對利益要素進行分析時，幾乎都認可利益和行為自由是權利要素的共性，同時，在對權利概念進行明確界定時，也把法律的認可與保障作為權利要素之一。所以，一般認為權利是以特定利益為核心的、在法力保障下的一定范圍的行為自由。控制權根本不具有權利要素所要求的特定利益，也沒有明確的權利主體和權利客體。所以不具備權利的基本特征。（2）民法禁止權利濫用原則要求任何權利的行使，均以不妨害他人權利和利益為要件，否則就構成權利濫用；權利平等原則要求，任何一部法律都不得以權利人為他人彌補損失為條件，允許其干涉甚至損害他人權利和利益。控制權的特性顯然違反了上述兩項基本原則的要求。比如，德國股份法上，企業合同中的支配公司有權向從屬公司董事會下達有關公司領導方面的指示，如果合同沒有其他規定，也可以下達對從屬公司不利但對支配企業或和公司結有康采恩聯系的企業有利的指示，從屬公司董事會有義務執行支配公司的指示。在通過參股形成的事實康采恩企業中，只要支配公司于營業年度內對從屬公司的損失作了補償，那么支配公司依據控制權迫使從屬公司采取的不利于他們自己的法律行為就被推定為正當的。所以控制權不是“權利（right）”。

由于控制權以控制性影響或支配性影響為特征，在控制權作用下，控股公司與從屬公司之間確實存在一定程度的控制與被控制、支配與被支配關系。這種關系類似于“權力”概念所強調的主體的階級性和領導與服從的法律關系。而且控制權的這種支配力通常通過控股公司對從屬公司下達指令的形式來完成，對于控股公司的指令，從屬公司必須服從、接受，而不能拒絕。所以有學者將控制權的性質確定為權力（power）。但是本書對該觀點尚存疑問：首先，我們通常是在與“權利”概念相對立的基礎上使用“權力”概念的。“權利”與“權力”的劃分源于市民社會和國家的分離。市民社會是從事商品生產和交換的市民追求和實現個人利益的場所。在這里，人們之間相互交往的目的都是為了自身利益的滿足，每個人都將自己作為目的，將他人作為手段；在這里，每個人都根據自己的自由意志與他人訂立契約，通過契約的訂立和履行實現自己的社會交往關系，在社會交往中實現自己的利益，并增進他人利益和社會整體利益；在這里，作為契約的關系體系和契約運作的場所，市民社會具有一種市場交換的秩序，或契約秩序，進而形成一套市民社會自治規則。但是，正如馬克思所認為的，隨著社會分工，市民社會內部產生了個人利益或家庭利益與所有相互交往的人們之間的共同利益的矛盾，使人本身的活動成為一種異己的、與他人對立的力量，產生了個人特殊利益與公共利益的沖突。市民社會這種特殊利益與公共利益的尖銳矛盾導致了國家的產生，也因此導致“國家權力”的產生。“國家權力”是公權力，其主體是國家，其保護的利益為“公共利益”。按照近代資產階級啟蒙學者的“三權分立”學說，國家擁有立法權、司法權和行政權三項基本權力，通過三項權力的行使協調市民社會的矛盾沖突。民法中之所以一再強調對“權力”的防范，也是由于市民社會的重要價值取向在于獨立和自治，出于對私權的保護，它要求時刻防范國家公權力的過度干預和侵犯。所以，從法律上講，“權力”僅指國家權力。如果將控制權的性質確定為“權力”，顯然不合適。其次，如果將控制權的性質定為“權力”，那就相當于在法律上承認了控股公司控制權干預從屬公司、少數股東和債權人等私主體合法權益的正當性，這顯然與民法和公司法上的平等原則相違背。而且，這樣一來，公司將陷入絕對的專制統治狀態，公司法二百年來發展起來的公司民主制度和利益平衡機制將功虧一簣，少數股東、債權人的合法權益很有可能也因此陷入萬劫不復之地。所以，將控制權的性質界定為“權力”，其后果是要慎重考慮的。

其實，在我看來，控制權本質上就是一種事實狀態，是因為公司民主制度中采納了資本多數決這一表決機制，使持股占多數的股東事實上取得了對公司和少數股東利益支配的地位，所以它表現為一種支配力或稱支配性影響。只是由于學者在研究時一直沿用了“控制權”這種稱呼，所以本書為了稱呼和理解上的方便借用這一概念而已。

（二）控制權不以主觀控制意圖為要件

有學者認為，在主觀上控股公司有支配從屬公司的意思是控制權的核心之一。該論斷有一定的道理，因為從控股公司控制權的產生的各種途徑分析，無論是通過公司并購、轉投資、相互持股、還是公司分立，都以主觀上實現控制為目的。但是，考慮到建立控股公司法律規范的目的在于保護少數股東、債權人以及從屬公司利益。與控股公司相比，他們處于信息上的弱勢。作為原告，要想讓控股公司承擔濫用控制權的民事責任，首先要證明被告在主觀上有對其公司進行控制的目的。這顯然會加重其舉證責任，助長控股公司濫用權力的囂張氣焰。反之，若像許多學者所主張的，實行舉證責任倒置，由作為被告的控股公司負舉證責任，證明自己沒有控制他公司的故意。那么，對主觀因素判斷上的靈活性和不確定性，又會為控股公司逃脫法律制裁留下余地。所以本書認為，控制本身是一個事實，不以主觀上有無控制的故意為要件。只要公司事實上實行了對他公司的控制，影響了他公司的經營決策，就可以判斷兩者已經構成控制與從屬關系。

（三）控制權不以實際實施控制行為為要件

還有學者認為，只有實施了實際控制行為，才能被判斷為控股公司。正所謂“即使持有表決權的多數也不必然帶來義務，除非持有人實際控制了公司，是控制帶來義務”。實踐中，控制權的表現形式多樣，法律無法一一列舉。因此，許多國家的司法實踐均認可，只要存在“控制（或支配）的可能性”或“控制性影響”就可判定為控股公司。比如德國在司法實踐中，在判斷企業是否構成支配與從屬關系時，就認為“從屬性關系并不以支配性影響之實際運用為前提；反之，只要由從屬企業角度觀之，存在支配的可能性就足夠了”。當然，這種可能性必須是確定的，偶然之情況尚不滿足該條件。此外，支配的可能性或轉化這種可能性之可能性必須持續一定時間，因為從屬性并非純粹偶然或零星的聯系使然。實踐中，股東基于控股，將自己的代表選入從屬公司董事會，就已居于對從屬公司的控制地位，有了對從屬公司經營管理層施加控制性影響的可能，所以完全可以借此判定其為控股公司并苛以誠信義務。至于控股公司是否實施了實際控制行為并因此造成他人損害，則是判定控股公司是否濫用控制權的法律問題。所以，控制權的判定不應以實際是否實施了控制行為為基準，只要居于控制地位，有行使控制性影響的可能，就可判定控制權已經存在。

三、控制權實現的法律途徑

美國參議院委員會曾指出：我們不打算在法律中對控制權概念加以定義，因為試圖列舉或預測可能實施控制的幾種途徑如果不是不可能的話，那也是困難的。其實，不但控制權的實現方式隨著經濟的發展不斷變化，而且即使在同種支配方式下，在具體的法律關系中是否構成控制也不能一概而論。所以，對控制權實現途徑進行詳細列舉是很難做到的。不過，實踐中常見的控制權實現途徑可以歸納為以下幾種：

1．通過合同的方式約定控制權。典型的就是德國《股份公司法》第291條第1款第1項所指的企業支配合同，即一股份公司或股份兩合公司通過合同的形式將其領導權置于另一企業之下。

2．通過參股取得事實上的控制權。這是最常見的控制權實現途徑。公司通過轉投資或并購的方式取得足夠數量的有表決權股，進而掌握他公司的控制權。此時居于控制地位的公司稱之為控股公司，也即本書研究的范疇。

3．通過代理權競爭的方式，少數股東或公司管理層可以實現對公司事實上的控制。

4．通過人事鎖鏈控制。控股公司通過在從屬公司決策機關和管理機構中安排自己的代表，并通過其實現本公司經營戰略在從屬公司的貫徹實施。

5．通過債權控制。典型的是德國、日本以銀行為中心的公司控制模式。銀行是公司最大的債權人，又處于公司治理的核心位置。通常與一家銀行有業務關系的多個企業，以該銀行為核心形成一個企業集團，銀行運用自身資金、人才、信息等優勢參與公司治理，居于公司治理的主導地位，全面而廣泛地影響與其有業務聯系的企業的經營決策。

小結

在世界經濟規模化、集團化和國際化發展趨勢下，單一的、原子式的傳統公司已經逐步為以控股公司為核心的分子式、復合式公司組織結構所取代，控股公司不但在世界范圍內普遍存在，而且已經成為引領世界經濟發展潮流的主力軍。傳統公司法以單個公司為模版所建立起來的公司法規范體系，由于沒有為公司控制與從屬關系留出法律調整的空間，所以建立控制權行使的法律規范儼然成為當前各國公司法改革與創新的方向。同時，控制權作為事實具有強制性和支配性影響力，對從屬公司、少數股東和債權人合法權益都會產生極大影響，如果不加以規范，必將使其遭受嚴重損失。所以，借用德國立法者所言：“任何股份法改革倘若不打算徒具虛名的話，就無法回避康采恩之法律調整。由公司法以觀，倘若不愿意放棄康采恩企業應有的股份法上的基本原則，那么從法律上調整企業聯合并使其明晰化、更好地保護股東和債權人不受企業聯合引起的危險與不利后果的損害，以平衡領導權與責任就顯得十分迫切。”