4.認為大陸法系的犯罪論體系在邏輯結構上優于我國的犯罪論體系
觀點(1)大陸法系犯罪論三要件相互之間具有依存、補充、遞進的關系。這三個環節順序嚴格,前一環節是后一環節的前提,后一環節是前一環節的繼續,三者各司其職,緊密地聯系為一體。“這種犯罪論體系的長處還在于把認定犯罪與認定違法阻卻行為(如正當防衛)有機結合在一起,置于同一個過程……大陸法系的刑法教科書皆在違法性一節里介紹正當防衛等行為,在邏輯上是嚴謹的,在體系上是完整的,說明適用刑法的一致性。反觀我國的犯罪構成體系,雖是一個整體,但其內部的各要件之間缺乏層次、聯系不明確,似乎是一種并列關系。可分析其間的關系,仍有順序,只是角度不同,順序不一。各構成要件之間的歷史過程和邏輯過程是不統一的,在理論上是模糊的。”
觀點(2)認為大陸法系犯罪論體系在結構上具有層次性;積極與消極構成要素兼備性,即構成要件從正面積極評價行為是否具有該當性,違法性與有責性從反面消極否定違法與責任阻卻事由;開放性,即基本構成是穩定的,阻卻構成是彈性的,能夠不斷對社會現實作出反應;我國的犯罪論體系則呈現出結構的平面性;缺乏消極構成要素性;封閉性——實證化色彩濃厚,不存在從整體法秩序與倫理立場考慮。
大陸法系的犯罪構成體系采取的是一種遞進式的邏輯結構,我國現存的犯罪構成體系是一種耦合式的邏輯結構;前者用在犯罪的認定上采取的是減法(排除法),后者則是加法(整合法)。詳言之,在前者,“某一行為是否與構成要件符合,須首先加以判斷,然后依次為違法判斷與責任判斷,自外表深入內部,即所謂‘立體重合關系’”。
而我國刑法對于犯罪的認定是“將犯罪構成要件之間的關系確定為一種共存關系,即一有俱有、一無俱無。只有四要件齊備了,才說得上是犯罪構成的要件”,總之是“將四大要件先分而論之,然后加以整合”
,體現的是一種同時性和橫向聯系性。相對大陸法系的“立體重合關系”而言,我國刑法認定犯罪的這種體系可以稱之為“橫向重合關系”。但是,這兩種不同的犯罪論體系在邏輯結構上并無絕對的優劣之別。
首先,從邏輯層次上來說,大陸法系構成要件理論的發展使得三要件相互交雜的趨勢日益明顯,犯罪論體系的結構因此并非如以上論者所認為的層次清楚,邏輯嚴密;我國的犯罪構成也并非混雜無序。
貝林在構成要件與違法性之間關系問題上的搖擺以及其最終所持構成要件中性無色之觀點,似乎表明構成要件是一個可以脫離違法性與有責性的純粹事實判斷。但是,當他提出構成要件是犯罪類型的指導形象時,其實已經表明了純粹的事實判斷在大陸法系的犯罪論體系的一開始就很難做到。邁耶將構成要件視為違法性認識根據,違法性開始滲透到構成要件之中,二者的界限從此開始緊密。當麥茲格主張構成要件是違法性的根據與類型化不法時,構成要件理論演變至此已失去原來的面目,“此以嗣后所提出將構成要件該當性與違法性合并之理論被稱為‘新構成要件論’,以示其與原來之構成要件論有別”,具體說,即與貝林所提出的中性無色之構成要件理論有別。構成要件該當性與違法性合并的新構成要件論“使構成要件一變而成為違法類型,但學者對此主張并不滿足,擬使其進一步成為違法·責任類型,亦即構成要件不僅應解為違法性之類型化,更應視為有責性之類型化。易言之,構成要件為違法類型且為責任類型”。違法構成要件是當今大陸法系刑法理論中的通說
,而構成要件是違法有責類型的看法“在日本則是有力的學說”。
構成要件理論的發展及現狀充分表明,試圖將構成要件與違法性與有責性分清關系的努力一開始就不太成功,而且發展的方向剛好相反。構成要件該當性的判斷包含了對違法性與有責性判斷結論的預設,事實性判斷與價值層面的判斷從一開始就混雜在了一起。
有關構成要件更為具體的一些概念為三要件間日益模糊的關系提供了更加充分的論據。一是規范的構成要件要素。自邁耶發現這一概念之后,它較違法構成要件說得到更快的普及。雖然規范的構成要件要素被指責不夠明確并難以認定,但由于“刑事立法是復雜的,它要反映社會上的形形色色的事物,記述的要件和規范的要件都是社會生活現象的反映。在社會生活中既然存在規范的要件所反映的現象,那么它在刑事立法上就是無法完全避免的,更何況在立法技術上有時確也需要。所以我們只能說規范的要件盡可能少用,記述的要件盡可能多用;但不能說不用規范的要件,全用記述的要件,否則就脫離社會生活實際與刑事立法實際”。所以,現今大陸法系國家的刑法理論無不承認規范的構成要件要素概念。對于這種要素的認定,僅根據對事實的認識還不能確定,需要由法官“依刑法以外之其他法律規范或社會規范予以補充評價后,始能確定其立法意義、內容或界限者”,“此項構成要件要素非純粹之構成要件要素,而具有違法性要素之性質”,對于這樣的構成要件要素的判斷實際上已“不失為違法之評價。”
二是主觀的構成要件要素。“主觀之構成要件要素(Subjektive Tatbestandsmerkmale)則是指描述行為人主觀之心理狀態之內在構成要素,系規定于主觀不法構成要件中之構成要件要素,包括構成要件故意與不法意圖。”
它“通常是被構成要件類型化了的稱為主觀違法要素的東西”
,這樣,違法性的判斷不再僅限于客觀的要素,而同時涉及行為人的主觀方面;故意過失、目的等在被認為是責任要素之前、在被作為有責性的評價對象之前,也被認為是主觀的違法要素及違法性的評價,對于主觀構成要件要素的評價因此與行為的違法性和有責性判斷都產生了密切聯系。與規范的構成要件要素一樣,當今刑法將主觀性構成要件要素包含在構成要件要素之中,幾乎不存在什么異論。
規范的與主觀的構成要件要素在大陸法系刑法理論中的大行其道向我們充分證明,當今大陸法系的犯罪論體系已很難做到層次清楚,邏輯清晰。規范的構成要件要素使構成要件該當性與違法性判斷互相牽扯;主觀的構成要件要素則使構成要件該當性與違法性、構成要件該當性與有責性以及違法性與有責性之間都產生了密切關系。構成要件該當性與違法和有責性從判斷三要件的第一個要件——構成要件該當性時起,就緊緊纏繞一起,你中有我,我中有你。三要件之間的關系絕不是如我們想象的那般清楚,而是錯綜復雜。日本學者大塚仁曾將麥茲格的構成要件是違法性根據的學說稱為“將構成要件符合性與違法性一體化”
,雖然構成要件該當性與有責性以及違法與有責性之間的關系沒有構成要件該當性與違法性之間緊密,雖然大塚仁是在批判麥茲格的犯罪理論時使用的“一體化”的提法,無論如何,“一體化”這一概念在一定程度上形象地反映出了當今大陸法系犯罪論體系三要件間相互滲透的關系。可以說,構成要件理論的發展,使大陸法系三要件間的界限日益模糊,關系日益緊密,層次日益不清楚;層層遞進變成了層層交叉之后又再遞進。所謂嚴密的邏輯性只是犯罪論體系的表象,于其實質并非如此。
我國的犯罪構成也并非將事實與價值判斷完全混同不加區分。雖然我國犯罪構成的四要件是形式要件與實質要件的統一,是事實評價與價值評價的統一,但在具體確定四要件中的每一要件時,并不是一哄而上的,同樣有個先后問題。一般來說,我們先確定事實的存在,然后將圍繞該事實的各要素,譬如行為、行為人等分開考察,此時的考察應該說是以價值評價為內容的。只不過,我們的價值考察是在每一個要件的事實考察中進行的。但這種同時進行性絕不意味著我們在分析案件時是發須一把抓的。只有前一要件的判斷得出肯定的結論,才能進行下一個要件的判斷。用以上論者的話來說,我國的犯罪構成“似乎是一種并列關系,可分析其間的關系,仍有順序”。既然我們認為順序性是一件好事,并以此認為大陸法系的犯罪論體系層次清楚,那么,我國的犯罪構成體系具有順序性不正體現出了層次性嗎?此外,事物的整體與部分本來就是一種互動關系,整體并非天然一塊,而是由部分組成,既如此,在整體之下對事物分別各部分而討論就應是可行的。
其次是關于兩種犯罪論體系的完整性問題。大陸法系刑法教科書在違法性一節里介紹正當防衛等行為并不能得出它們“體系是完整的”而我國的犯罪論體系就是不完整的這樣的結論。在犯罪成立中的哪一個要件或者說站在何種角度討論正當防衛等行為取決于犯罪論體系。大陸法系中違法性是犯罪成立的核心,而對違法性的判斷是以實質違法性為主的,正當防衛行為在實質上并不違法,在違法性領域里探討正當防衛及類似行為實屬當然。我國的犯罪構成理論以社會危害性為核心,它是整個犯罪構成四要件反映的對象,而不是只被四要件中某一個要件反映。因此,我們不可能將社會危害性置于四要件中的某一個要件中討論,而只能放在整個犯罪構成體系中討論。只有符合犯罪構成的行為才被認為是犯罪,而正當防衛不符合犯罪構成。這正表明了我國犯罪構成體系的完整性,而不是相反。從對應性來說,由于大陸法系實質違法性原理類似于我國的社會危害性,既然它們將正當防衛等行為放在(實質)違法性里討論在體系上是統一的,那么,當我們從整個的犯罪構成要件的角度來討論正當防衛等行為時,實際上與大陸法系將此類行為置于違法性中討論是相類似的。因為我國的社會危害性理論相當于大陸法系的實質違法性原理,而犯罪構成要件之整體體現的就是社會危害性理論。由是,筆者認為我國的犯罪構成體系同樣是完整的。
至于大陸法系犯罪論體系有積極與消極構成要件要素的兼備性,筆者以為,當我們根據我國的犯罪構成的即所謂的積極要件認定犯罪時,同時也意味著自反面排除了某些行為不構成犯罪,這實際上就體現出犯罪認定的消極要件。并非只有明確規定違法與責任阻卻事由等消極的構成要件時,才認為犯罪的成立兼備積極與消極構成;沒有明確規定的,因為犯罪認定的非此即彼性,同樣也可以說具備了犯罪構成的消極要件。
最后,筆者不贊成大陸法系的犯罪論體系是開放的,我國的則是封閉的這樣的結論。持該觀點的論者一方面以社會危害性破壞罪刑法定原則為由來批判我國的犯罪構成,一方面又說我國的犯罪構成缺乏彈性,僅僅從刑法而不能從法秩序和倫理的整體上來考慮犯罪問題,從邏輯上說,這一論述是自相矛盾的。具有彈性與遵守罪刑法定原則本身就是互逆的兩個概念,因為罪刑法定講究的是原則性而非彈性。當認為我們的犯罪構成缺乏彈性時,那表明它是很原則很明確的,既如此它如何破壞罪刑法定?當認為以社會危害性為內容的犯罪構成破壞了罪刑法定時,又何來原則性?所以,論者的論述是前后矛盾、似是而非的。其次,前述社會危害性相當于大陸法系實質違法性的論述表明,如果認為它們的阻卻構成是彈性的,則我國的犯罪構成同樣是并非僵化的,因為社會危害性概念本身的意義并非一成不變的,它同樣能夠隨著社會現實的變化及時作出反映。所有攻擊我國犯罪構成的學者都認為,我國犯罪構成由于社會危害性理論的適用而彈性有余,因此,如果我們的犯罪構成有問題,也絕不是該論者所擔心的我國犯罪構成沒有彈性過于僵化的問題。如何使社會危害性概念的適用不發展為隨意與任性的產物才是我們所應該注意的,而大可不必擔心我國的犯罪構成的社會適應性。而且,既然認為我國的犯罪構成是規范的,就不能說我國刑法有“過于實證化傾向”,因為,前文已述,規范與實證是相對立的兩個概念,既然犯罪構成是規范的,通過“規范的犯罪構成”的適用,又怎么能導致刑法實證化的傾向呢?