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3.批判犯罪構成理論中的社會危害性理論

觀點(1)認為我國的犯罪概念也具有劃分罪與非罪的功能,這便在認定犯罪時確立了兩套標準,容易導致混亂。如果犯罪構成的標準服從于犯罪概念的標準,勢必抹煞具體犯罪的個性;如果犯罪概念的標準服從于犯罪構成標準,則會喪失犯罪概念的指導意義。姜偉:《犯罪構成比較研究》,載《法學研究》1989年第5期。我國刑法中的犯罪概念表明犯罪具有社會危害性、刑事違法性與應受刑罰懲罰性三個特征,而該論者的批判又沒有直截了當地針對社會危害性,這是否表明論者是在針對犯罪概念中的其他兩個特征進行批判?筆者以為,只要我們分析論者在文中所舉的例證就可以找到答案。論者在做完上述批判之后僅接著舉例說,“例如,《刑法》第155條貪污罪的規定本來與盜竊罪不同,沒有數額較大的限制,但在司法實踐中總是根據犯罪概念的‘情節輕微’不為罪的原則,擬出數額的限制”。而在犯罪概念中能夠表明行為的情節輕微或不輕微的當然非社會危害性特征莫屬,其他二特征無此功能;論者在文中所說的犯罪概念,更具體地說,應該是指我國刑法中犯罪概念的但書部分之規定,也就是有關社會危害性的規定。

觀點(2)指出我國刑法在犯罪構成之外,又于現行《刑法》第13條關于犯罪的概念中認為地規定了一個社會危害性的判斷標準,以從符合犯罪構成的行為之中,剔除不應當追究刑事責任的行為,從而起到收縮犯罪圈的作用。稱這一規定是“狗尾續貂的無奈之舉”。參見田宏杰:《中國刑法現代化研究》,中國方正出版社2001年版,第360頁。

觀點(3)我國的犯罪構成模式無力獨立完成定罪的功能,無法合格地擔當犯罪規格和標準的角色。因為在犯罪構成之外還存在著社會危害性缺乏規范性這樣一個概念,而危害社會的行為并不都是犯罪,那么,“社會危害性的認定在這種理論中完全依賴于行為的形式違法性”。李海東:《刑法原理入門(犯罪論研究)》,法律出版社1998年版,第7頁。于是,犯罪成立的標準既有“犯罪構成(規范性標準)”又有“社會危害性(實質性標準)”,這既影響了罪刑法定原則的實現,也給刑法理論造成了相當大的混亂。因為按現行犯罪構成模式,犯罪概念和犯罪構成是游離的,而非像主流理論所標榜的犯罪構成是犯罪概念的具體化。因為犯罪構成諸因素的綜合被認為是反映社會危害性的;而社會危害性的認定又“完全依賴于行為的形式違法性”?!斑@意味著犯罪構成其實只是在論證犯罪概念中的形式違法性,而并不涉及社會危害性和應受懲罰性?!?img alt="勞東燕:《罪刑法定視野中的犯罪構成》,載陳興良主編:《刑事法評論》(第8卷),中國政法大學出版社2001年版。" class="qqreader-footnote" src="https://epubservercos.yuewen.com/5E25FD/13173353603922206/epubprivate/OEBPS/Images/note.png?sign=1751533586-NAnUIxiiLA66QJ4b28UD5KyRUvDkq7Lx-0-ee379f94b54897729b0bbcf6c18f3537">以此為基本出發點,論者進一步展開了對我國犯罪構成的其他批判。

觀點(4)認為我國的犯罪構成體系最大的弊病在于,只適用于一種對實害行為“貼標簽”的流水化處理過程,因為“一旦行為的社會危害性模糊不清或行為處于罪與非罪的關節點上,則構成要件所提供的標準便全無用場”,這時就再無任何有效的科學方法可供遵循,于是只能是在一種難以名狀的感悟中完成生殺奪予的裁決。參見馮亞東:《理性主義與刑法模式——犯罪概念研究》,中國政法大學出版社1999年版,第181頁。

批判社會危害性理論是當下刑法研究中的一個趨勢。這種批判在筆者看來主要是從犯罪概念、犯罪本質參見李海東:《刑法原理入門》,法律出版社1998年版,第7—8頁;樊文:《罪刑法定與社會危害性的沖突》,載《法律科學》1998年第1期;王世洲:《中國刑法理論中犯罪概念的雙重結構和功能》,載《法學研究》1998年第5期;梁根林:《二十世紀的中國刑法學——反思與展望》,載《中外法學》1999年第3期;陳興良、劉樹德:《犯罪概念的形式化與實質化辨正》,載《法律科學》1999年第6期等著述。和犯罪構成的不同角度展開的。筆者曾撰文從犯罪概念和犯罪本質的角度探討社會危害性的合理性問題參見劉艷紅:《社會危害性理論之辯證》,載《中國法學》2002年第5期。,而從犯罪構成的角度分析社會危害性理論是否合理,則意義更為重要。因為這涉及的是更為重要的問題——我國的犯罪構成理論是否合理,更進一步說,是我國整個刑法體系是否合理的問題。由于以上不同論者批判社會危害性理論的背景立場基本是相同的,即都是在肯定大陸法系犯罪論體系的前提之下展開批判的對于這一背景立場,可具體參見姜偉:《犯罪構成比較研究》,載《法學研究》1989年第5期;田宏杰:《中國刑法現代化研究》,中國方正出版社2001年版,第359—360頁;馮亞東:《理性主義與刑法模式——犯罪概念研究》,中國政法大學出版社1999年版,第181頁;勞東燕:《罪刑法定視野中的犯罪構成》,載陳興良主編:《刑事法評論》(第8卷),中國政法大學出版社2001年版。,因此,我們有必要從我國與大陸法系犯罪論體系比較的角度來分析這一問題。

首先,既然我國與大陸法系的犯罪論體系都是形式構成與實質構成的統一,而大陸法系犯罪論體系是通過實質違法性來揭示犯罪的實質,我國則是通過社會危害性理論來揭示,那么,很顯然我國犯罪構成理論中的社會危害性大體相當于大陸法系中實質違法性。正因如此,有學者指出,大陸法系刑法中“這種實質的違法性與我國刑法理論上的社會危害性有密切關系。從相同點來說,根據李斯特倡導的觀點,實質的違法性就是反社會性或社會危害性,而社會危害性的內容就是對法益的侵害或者威脅。在此意義上說,所謂社會危害性就是實質的違法性或法益侵害與威脅”。張明楷:《法益初論》,中國政法大學出版社2000年版,第208頁。而以上論者無不認為大陸法系的犯罪論體系是合理的,并在批判我國的犯罪構成的同時均提出了以大陸法系的犯罪論體系為參照下文將對此展開論述。,這就等于承認實質違法性的判斷之于它們的犯罪論體系是合理的;而實質違法性及其判斷原理與我國犯罪構成理論中的社會危害性又是相似的,既然如此,我們就沒有任何理由指責我國犯罪構成體系中的社會危害性。當我們根據社會危害性判斷行為是否犯罪時,同時意味著我們是在根據體現和反映社會危害性的犯罪構成要件來認定犯罪,這恰好說明了我國的犯罪構成是形式與實質構成的統一,而不表明我們認定犯罪的標準有兩個。這就像大陸法系根據構成要件的該當性判斷行為是否形式上違法,然后再通過當今判斷實質違法性之主導原理——法益侵害說判斷實質違法性是一樣的道理。大陸法系國家“現在一般說法把違法的內容解釋為對生活利益的侵害(或危險)。一切法律都是為了人類而存在的,然而人類卻不是為了法律而存在的。在刑法中,被當作違法行為對象的被害人利益,是搞清楚違法的實質的關鍵。刑法的任務在于依靠施加國家強制力來防止侵犯他人利益的行為。被法律上所保護的利益就是法益,帶有法律所考慮的標準利益的意思。法益就是法律保護的客體,同時,也是犯罪侵犯的客體”(〔日〕瀧川幸辰:《犯罪論序說》(上),王泰譯,載高銘暄、趙秉志主編:《刑法論叢》(第3卷),法律出版社1999年版,第204頁)。有關法益侵害說的更為詳細論述則可參見張明楷:《法益初論》,中國政法大學出版社2000年版。但從來沒有人說,大陸法系判斷行為的實質違法性意味著其認定犯罪的標準有形式的構成要件和實質的違法性判斷原理——法益侵害說兩個標準。所以,我們根據社會危害性與根據犯罪構成要件來認定犯罪,是形式與實質相統一的犯罪構成要件實現其自身的過程。人為地將社會危害性從我國的犯罪構成要件中剝離出來,認為我國的犯罪認定標準是犯罪構成和社會危害性兩個的看法,是既沒有看到我國與大陸法系犯罪論體系的相似處,也是不正確地理解我國的犯罪構成理論的結果,因為,我國的犯罪論體系表明,我們從來就不存在脫離社會危害性的犯罪構成要件。人為地將我國犯罪構成理論中的實質違法性部分之判斷部分——社會危害性剔除出去之后,我國刑法的犯罪構成已經不是本來的模樣了,再批判已經經過論者曲解后的犯罪構成體系,作出的論斷當然令人難以信服。

其次,需要明確犯罪概念與犯罪構成的關系。犯罪概念中規定的社會危害性是對犯罪本質特征的揭示。而犯罪構成正是對犯罪本質特征——社會危害性的反映,是對犯罪概念的具體化?!白鳛榉缸锏谋举|屬性的相當嚴重程度的社會危害性在法律是由犯罪構成的諸方面要件的有機統一所具體體現出來的,因此,相當程度的社會危害性既是犯罪概念的本質屬性,也是犯罪構成的本質屬性。這樣,犯罪行為是具有相當嚴重程度的社會危害性的行為與犯罪行為是具備犯罪構成要件、符合犯罪構成的行為這二者間就統一起來了。”馬克昌主編:《犯罪通論》,武漢大學出版社1999年版,第76頁。社會危害性的認定也并非“完全依賴于行為的形式違法性”。“危害社會的行為并不都是犯罪”這一命題并不能得出社會危害性的認定是依賴于行為的形式違法性的,它只表明只有刑法規定的具有社會危害性的行為才是犯罪,表明我們對行為社會危害性的判斷不是脫離法律規范天馬行空隨意性地進行的,相反,實質違法性的判斷是以形式違法性為前提的。它不但幫助我們印證了我國犯罪構成是形式違法性與實質違法性的統一,而且表明我國的犯罪構成理論對罪刑法定原則的貫徹和遵守。這與大陸法系極其相似。侵害了法益的行為并不都是犯罪,只有該當于構成要件的行為且侵害了法益時才會構成犯罪,但從未有人因此說大陸法系中實質違法性的判斷是完全依賴于形式違法性的判斷的。

再次,“規范性標準”與“實質性標準”標準并非對立范疇,二者是統一的。規范(norm)原意是指工匠用于調整準線和角度的曲尺、規矩,在抽象意義上用作規則、標準。“‘規范’概念往往與‘應然’范疇相聯系?!?img alt="王勇飛、王啟富主編:《中國法理縱論》,中國政法大學出版社1996年版,第251頁。" class="qqreader-footnote" src="https://epubservercos.yuewen.com/5E25FD/13173353603922206/epubprivate/OEBPS/Images/note.png?sign=1751533586-NAnUIxiiLA66QJ4b28UD5KyRUvDkq7Lx-0-ee379f94b54897729b0bbcf6c18f3537">休謨最早在區分實證與規范的意義上將規范的應然性作了更清晰的闡述。他認為“是”與“不是”是一種事實判斷,而“應該”與“不應該”是一種價值判斷,前者是實然律,后者是應然律。從“是”與“不是”的關系中不能推論出“應當”與“不應當”的這一命題,即純事實的描述性說明憑其自身的力量只能引起或包含其他事實的描述性說明,而絕不是做什么事情的標準、道德準則或規定。轉引自〔英〕馬克·布勞格:《經濟學方法論》,石士鈞譯,商務印書館1992年版,第15頁。在此意義上的規范性顯然是探究問題的應然性,是含有價值評價在內的。既然認為我國的犯罪構成是規范的,它就必然不是脫離犯罪社會實質的純粹的法律模式,必然含有價值規范評價的內容;它就必然不能脫離對“犯罪究竟是什么”這一本質問題的回答,必然要根據犯罪的“實質性標準”來談論犯罪構成要件。脫離了犯罪實質內容的犯罪構成要件就不能成其為“規范性”的犯罪認定標準。這表明,我國的犯罪構成本身就包含了社會危害性內容,因為表明犯罪社會實質的正是社會危害性,純粹的法律模式不可能回答以上問題。脫離了社會危害性,犯罪構成就不能被稱為犯罪認定的“規范性標準”。如此,我國刑法認定犯罪的標準就只有犯罪構成一個而非兩個。如果一方面承認我國的犯罪構成是規范的,一方面又將體現其規范性色彩的社會危害性排除在外,顯然是自相矛盾的。

最后,至于面臨社會危害性模糊不清的關節點時犯罪構成便作用全無的觀點,筆者也不敢茍同。一項理論是否明確不能成為評價它能否存在的理由。

既然我國的犯罪構成是以社會危害性為基礎的,因此,對社會危害性判斷的困難也就是犯罪構成要件本身適用的困難,此時,我們不能說犯罪構成沒有發揮作用,而只能說犯罪構成在適用中、在判斷其實質構成——社會危害性時遇到了困難;困難的存在也只是表明了法定的犯罪構成標準與實際生活中千變萬化的犯罪行為之間的沖突。如果說有問題,那就是成文法的局限性造成的,而非社會危害性理論本身的問題。類似的困難在大陸法系犯罪論體系中同樣存在。大陸法系的實質違法性的判斷并非沒有困難。根據法益侵害說,凡侵犯或威脅法律所保護的利益就是在實質上違法的。但是,侵犯了法律所保護的利益是否就意味著譬如盜竊一張白紙也可以構成犯罪?這是大陸法系的盜竊罪中沒有直接規定并于實踐中讓法官面臨兩難的問題。嚴格根據法益侵害說,回答似乎是肯定的。但是,對這樣的行為處以刑罰卻很難讓司法官員下定決心。為了解決類似問題,堅持實質違法性論者于是又提出了可罰的違法性理論來幫助決斷??墒?,達到什么程度是可罰的卻又面臨爭議?!翱闪P的違法性之判斷基準頗為曖昧”,因為它“以法益侵害之輕微性與行為逸脫之輕微性等抽象之價值觀念,作為其判斷基準,”這“極易流于主觀化及恣意化之判斷,可能招致濫用之弊;同時,裁判官之法律觀與價值觀,因人而異,輕微性之認定,自亦可能見仁見智,以致認事用法,難期劃一,而導致事理之不平,此為此項理論之缺陷,實屬無可諱言”。甘添貴:《刑法之重要理念》,臺灣瑞興圖書股份有限公司1996年版,第116頁。即使如此,可罰的違法性理論在大陸法系犯罪論體系中仍有很大影響,人們并沒有因其判斷基準之抽象性而舍棄此項理論之存在。同上。而如果根據規范違反說,則要判斷行為是否違反作為法秩序基礎的社會倫理規范,這是個更加不明確的難題。因為倫理道德的范圍及標準都是極不確定的。但是,無論是法益侵害說判斷標準的不夠明確性,抑或規范違反說的極度抽象性,都沒有改變人們對實質違法性理論的承認及對相應判斷標準的運用,也沒有妨礙法益侵害說成為今日普遍承認之學說。既然如此,在判斷行為是否符合犯罪構成的過程中,因社會危害性大小的臨界點不清而致難以判斷的情況是非常正常的,此時由裁判官根據案件各方面情況權衡行為社會危害性的大小,最終作出行為是否符合犯罪構成的結論也是合適的。

需要特別指出的是,雖然我國犯罪構成理論中的社會危害性大體相當于大陸法系中實質違法性,不過,二者在各自犯罪論體系中的地位是不同的。社會危害性是我國犯罪論體系構建的基礎,所有的構成要件都是對社會危害性的反映;而在大陸法系國家,實質的違法性并不是整個犯罪論體系的基礎,只是犯罪成立三要件中的一個。這種不同能否成為我們反對社會危害性的理由?筆者以為,答案同樣是否定的。因為,“在我們看來,違法性不是犯罪構成的一個要件,而是犯罪特征之一,整個犯罪構成實際上是刑事違法的構成。因此,將違法性作為犯罪構成的一個具體要件,是降低了違法性的意義”。參見陳興良:《刑法哲學》,中國政法大學出版社1992年版,第549—550頁。因此,我國刑法將社會危害性這一犯罪的本質特征作為整個犯罪構成的基礎,恰恰突出了犯罪的本質特征之于犯罪構成的意義,也可以是彌補了大陸法系犯罪論體系中可能不恰當地降低了違法性意義的做法。

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