5．將對(duì)我國犯罪構(gòu)成理論的研究等同于構(gòu)建新的犯罪論體系

觀點(diǎn)（1）主張對(duì)實(shí)害行為先以“社會(huì)危害性”作社會(huì)倫理的價(jià)值評(píng)價(jià)；再以“刑事違法性”對(duì)行為從犯罪構(gòu)成及要件方面作精細(xì)考察，在此過程中應(yīng)盡力貫徹“罪刑法定原則”——行為不符合構(gòu)成要件即可作出否定的結(jié)論；最后再根據(jù)“應(yīng)受刑罰處罰性”的特征對(duì)行為人作應(yīng)否以及如何進(jìn)行刑罰處罰的考慮。在對(duì)三性全面考察與權(quán)衡的過程中作出行為是否構(gòu)成犯罪及如何處罰的結(jié)論。

觀點(diǎn)（2）提出犯罪構(gòu)成體系應(yīng)該包括犯罪主體（即犯罪人）、犯罪客體（即刑事被害人）和犯罪構(gòu)成要件（即犯罪行為）三大部分。其中犯罪構(gòu)成要件又分為一般犯罪和特殊形態(tài)犯罪的構(gòu)成要件兩類。一般要件包括必要要件和選擇要件兩類。主觀和客觀要件是必要要件；心理、時(shí)空、行為方式與對(duì)象及行為結(jié)果是選擇要件。特殊形態(tài)的構(gòu)成要件則是指共犯、累犯等的構(gòu)成要件。

觀點(diǎn)（3）提出保留傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成體系中的犯罪主觀方面和犯罪客觀方面，改稱行為的主觀方面和客觀方面，以此作為犯罪構(gòu)成體系中的第一層次要件，即事實(shí)要件，也即英美法系中的本體要件、大陸法系中的構(gòu)成要件；將形式的違法性作為第二層次的違法性評(píng)價(jià)，并將正當(dāng)防衛(wèi)等置于其中，成為阻卻違法事由或合法辯護(hù)事由；將傳統(tǒng)發(fā)展過程體系中的犯罪主體要件構(gòu)建為責(zé)任領(lǐng)域，以便從倫理立場判斷行為是否具有道義上的可譴責(zé)性，以此作為第三層次的有責(zé)性評(píng)價(jià)，未成年、精神錯(cuò)亂等阻卻責(zé)任事由或合法辯護(hù)理由放在此。

改造我國的犯罪論體系并非始于今日。以往刑法學(xué)界對(duì)犯罪構(gòu)成的“要件說”即為典型代表。不過，在“要件說”前后爭論的十余年間，在這種爭論對(duì)我國的犯罪構(gòu)成體系并未產(chǎn)生實(shí)際影響的情況下，當(dāng)今刑法學(xué)似又再次掀起了構(gòu)建所謂新的犯罪論體系的潮流。“要件說”以及相關(guān)論述已為學(xué)界非常熟悉，因此，雖然它們也是改造我國犯罪論體系的學(xué)說，但是，為免贅言，筆者在此不打算論述曾一再被學(xué)界爭論過的“要件說”，而只想就以上與以往“要件說”有所不同的所謂新的犯罪論體系發(fā)表一點(diǎn)看法。

仔細(xì)分析以上所謂新的犯罪論體系，筆者以為，這些所謂新的犯罪論體系基本上就是在拷貝大陸法系的犯罪論體系的前提之下，對(duì)我國的犯罪論體系的換湯不換藥式的改造。我們看不出上述體系的任何新的元素，看到的只是將我國現(xiàn)有的犯罪構(gòu)成要件進(jìn)行的重新排列組合；看不到根置于我國社會(huì)文化背景之下對(duì)我國刑法理論的客觀態(tài)度，看到的只是盲目的不負(fù)責(zé)任的對(duì)大陸法系犯罪論體系的照搬。“這種探索成功的可能性是值得懷疑的。因?yàn)椋缸飿?gòu)成是刑法學(xué)的一個(gè)有機(jī)組成部分，并受刑法學(xué)體系的制約。離開刑法學(xué)體系的重構(gòu)怎么可能建立犯罪構(gòu)成新體系呢？更何況在一些人那里，所謂犯罪構(gòu)成體系只不過是像玩積木游戲那樣，對(duì)舊的內(nèi)容（要件）作新的排列組合。”正因?yàn)槿绱耍P者以為，以上論者所進(jìn)行的這些結(jié)構(gòu)性改造的結(jié)果是可以預(yù)測的，即它們將同以往所有類似嘗試一樣，“不能從根本上推翻我國傳統(tǒng)四要件體系的基石”。不過，“我們不應(yīng)該因此而感到遺憾。因?yàn)椋绻麑?duì)一個(gè)本來科學(xué)、正確的東西，僅僅為了形式上的創(chuàng)新而人為地把已有的東西作為新的靶子，這種‘創(chuàng)新’也是不足取的。科學(xué)研究應(yīng)該以科學(xué)的、實(shí)事求是的態(tài)度進(jìn)行，而不能僅僅為了標(biāo)新立異，就放棄對(duì)真理的堅(jiān)持。”“中外犯罪要件理論無論存在何種差異，構(gòu)成犯罪的基本要件經(jīng)過千百年的檢驗(yàn)，在不同的刑法體系中是相通的，是必不可少的，也是無法取代的。所以，僅僅對(duì)我國犯罪構(gòu)成的要件重新進(jìn)行排列組合或若干調(diào)整，無非是一種換湯不換藥的改革。”

筆者以為，一門科學(xué)、一項(xiàng)理論，不論它有多么古老或幼稚，只要在根本上、在總體上有它的積極價(jià)值，有存在的極大合理性與科學(xué)性，就不應(yīng)輕易對(duì)它進(jìn)行否定甚至全盤拋棄。實(shí)際上，不單是蘇聯(lián)或我國的犯罪構(gòu)成理論，任何一種犯罪構(gòu)成理論，如德、日犯罪論體系，都不會(huì)脫離特定的社會(huì)歷史條件而憑空產(chǎn)生、發(fā)展。甚至任何社會(huì)科學(xué)的及其中的任何理論學(xué)說，都是如此，都無非是歷史的產(chǎn)物。從唯物主義社會(huì)歷史觀的角度看，這是由意識(shí)形態(tài)的本質(zhì)所決定的。而且長期的司法實(shí)踐檢驗(yàn)證明，我國與大陸法系的犯罪論體系均已在各自的園地實(shí)施了這么多年，基本上是與各國的刑法理論和刑事實(shí)踐需要相吻合的。另外，全盤否定觀實(shí)際上也是對(duì)大陸法系國家犯罪論體系的否定。前文表明，我國與大陸法系國家犯罪理論在實(shí)質(zhì)上是相通的，對(duì)我國犯罪論體系的全盤否定從某種意義上說也是對(duì)大陸法系國家犯罪成立理論的否定。其實(shí)，英美等判例法國家之于我國刑法的影響到目前為止都是極為有限的，我國刑法理論長期以來受的是大陸法系國家的影響。國內(nèi)刑法學(xué)者所從事的也主要是對(duì)大陸法系國家刑法對(duì)于我國的借鑒意義等方面的研究，這使得我國的刑法理論在實(shí)際性質(zhì)上非常接近于大陸法系國家，甚或?qū)⑽覈谭▍^(qū)分于大陸法系國家刑法都顯得困難；我國刑法與蘇聯(lián)刑法的關(guān)聯(lián)性在其產(chǎn)生之初表現(xiàn)得很明顯，而在其后則愈來愈淡，特別是在蘇聯(lián)解體之后，可以說已經(jīng)看不到蘇聯(lián)刑法的影子了。因此，如果我們能夠客觀地看待我們刑法與大陸法系國家刑法之間的這種關(guān)系，我們就不會(huì)在全盤否定我國刑法的犯罪論體系的同時(shí)表現(xiàn)出對(duì)大陸法系犯罪論體系的無限向往。在筆者看來，刑法理論上現(xiàn)在流行的對(duì)我國刑法犯罪論體系的批判實(shí)際上與我國刑法理論剛剛構(gòu)建之初，與我國刑法典剛剛產(chǎn)生之初，我國刑法理論上對(duì)大陸法系的所謂資產(chǎn)階級(jí)刑法的“形式主義”、“脫離法的階級(jí)性，避而不談構(gòu)成要件的實(shí)質(zhì)”等類似的批判正好相反。當(dāng)時(shí)的此類批判見諸各種刑法理論著作，是一種置“資產(chǎn)階級(jí)”犯罪的構(gòu)成要件理論的科學(xué)性于不顧，一味地宣揚(yáng)社會(huì)主義的階級(jí)優(yōu)越性而忽視了理論本身的不正確看法。而現(xiàn)在，當(dāng)整個(gè)法學(xué)界都意識(shí)到“法律工具論”的不合理，意識(shí)到“資產(chǎn)階級(jí)”也不盡是糟粕也有可資利用的精華時(shí)，并且當(dāng)這種演變愈來愈變成以吸收歐風(fēng)美雨為時(shí)代潮流之時(shí)，我們又要反對(duì)另外一種傾向，即一味地贊揚(yáng)西方的法學(xué)理論，對(duì)本國施用日久的各種法學(xué)理論全盤否定并進(jìn)一步宣揚(yáng)全盤的西化。這兩種傾向都不利于推動(dòng)我國自己的刑法理論發(fā)展，都是我們應(yīng)該注意防止的。

總之，筆者以為，“無論從中國現(xiàn)行刑法理論的構(gòu)架（包括犯罪論體系、罪刑各論對(duì)各罪的論述結(jié)構(gòu)），還是刑事司法運(yùn)作來看，不可否認(rèn)，中國傳統(tǒng)的犯罪構(gòu)成理論的基本體系、框架和構(gòu)造形式，基本適應(yīng)我國刑事立法和司法的需要”，“中國傳統(tǒng)的犯罪構(gòu)成理論在總體上是具有存在合理性的”。

（本文原載于《法學(xué)》2001年第10期）