三、法律效果、社會效果與和諧社會建設

“堅持法律效果與社會效果的統一”是長期以來最高人民法院對審判工作的一項基本要求。用最高人民法院負責人的話說：法律效果是“通過嚴格適用法律來發揮依法審判的作用和效果”，而社會效果則是“通過審判活動來實現法律的秩序、公正、效益等基本價值的效果”；對于大多數法官而言，“法律效果是法院審判對法律規范和立法精神所體現的立法正義的實踐程度，社會效果是法院審判對社會生活產生的實質影響”。有學者可能會對其“正確（或應當是正確的）”含義持有不同意見，但我們以為必須認真對待司法實務人員對其的理解，畢竟其首先是司法實務部門對審判工作的一項要求，法官對其的理解與接受影響著具體的案件裁判，進而影響著司法在和諧社會中發揮的作用。

（一）法律效果與和諧社會建設

盡管和諧社會所追求的價值目標可能很多，但一些基本的底線條件必須具備，這些條件也應是任何一個有助于增進其成員福利的社會所應當滿足的。其中非常重要的一點就是要有一套有效的規則體系（包括法律與社會規范）來激勵人們相互合作及減少矛盾沖突，恰當地分配合作的收益與負擔，合理配置資源提高稀缺資源的效率，以及有效地解決糾紛。西方有句諺語：“好籬笆帶來好鄰居”。意思是設置良好的籬笆，可以清晰地界定各自的宅院地界，從而避免發生糾紛沖突，人們能夠和諧相處。同時由于相關土地或其他資源擁有確定的產權歸屬，從而人們有動力亦有能力合理有效地利用資源，避免了“公共土地的悲劇”（或我們所熟悉的公共樓道的臟亂差——“樓道效應”）。實際上我國古人很早就明白這個道理，所謂“定分止爭”?！耙煌米?，百人追之。積兔于市，過而不顧。非不欲兔，分定不可爭也”，人們并非不想要集市的兔子，而是它們已經有了明確的權屬，獲得它們需要通過規則約束下的交易而非“叢林規則”。如此人們才能安心地養兔子，放心地拿到市場上交易，而不用時刻提防鄰居或路人搶走自己的財產。這樣人們才有動力亦有條件去積極地進行財富的創造活動（結果是普遍的繁榮），而不是擔驚受怕地花費巨大代價來保護自己的財富或處心積慮地去掠奪他人財富（結局是普遍貧窮）。我國國企改革中強調“產權清晰、權責明確”的根本原因亦在于此。這就需要有效的規則體系，既包括由國家強力來執行的法律制度，也包括依靠私人之間的懲罰或社會組織力量或道德信仰來執行的社會規范。隨著歷史的發展，其中國家正式法律制度的地位與作用日趨重要，在近現代以來此種有效的法律制度被稱為“法治”，其成為文明與良好社會的象征，事實上也是“法治”逾彰的社會其成員擁有越多的繁榮與自由。

而要有效地達成其功能，法律制度自身也需要具備一定的條件，美國法理學家富勒將法律稱為“使人的行為服從規則治理的事業”，并概括了良好的法律必須具備的八項外在條件。法的一般性或普遍性是指法律應指向不特定的人與不特定的事并且能夠反復適用，其連同法律應當公開、明確、不溯及既往、規則間應該相互一致避免矛盾沖突、應當相對穩定，都在于使法律能夠清晰地界定公民與公民、公民與政府及政府各部門間的權利義務（所謂群己權界），給人們的行為提供有效的預期和指引，充當“好籬笆”，從而帶來好鄰居。然而法律僅僅滿足這六條、并被清晰地制定出來寫在紙上還遠遠不夠，真正起作用的是在現實生活中被實際執行的“活”的規范，對于法律而言首要的是法官在有效的判決書中所最終確定的及相關執法部門實際執行的規則，在這個意義上我們同意霍姆斯關于“法律就是對法官行為的預測”的論斷，當然法官的裁決必須能夠被有效執行。正因為如此，富勒還強調了另外也是非常重要的兩點：法律不能強人所難及政府實際執行的法律應與制定法相一致，只有這樣才能實現法律的價值與功能。當然紙面上的法律能否轉化為現實的生活，并不取決于人們的期望及其道德上的正當性，而是對它的遵守是否構成一項“納什均衡”。也就是在既定條件下大家（尤其是政府）都有動力去執行而非偏離它，這是博弈各方的最優選擇，后面我們還會回到此點。這里我們首先來看為實現國家正式法律的功能，法院（準確的說是法官）應該做些什么。

良好的社會需要良好的規則來實現，然而徒法不足以自行，司法在法治實現的過程中具有核心作用，被稱為正義與權利的最后堡壘。為使國家制定的良好的法律有效執行，實現良好的社會治理，法官必須首先遵守法律，嚴格依據程序法與實體法裁判案件，也就說首先追求良好的法律效果。如此才能確保法律規則有效地劃定“群己權界”，為社會成員提供可靠的預期與指引，有效地促進人們相互合作，盡可能地減少矛盾沖突，從而增進社會福利。同時從總體上看，這也是解決糾紛的最有效方式。追求審判的法律后果，重新有效的宣明和確立法律規范的要求與權威，為社會成員以后的行為提供了明確而有效的指引，這本身會激勵人們嚴格遵守法律從而減少了糾紛發生的可能性。同時嚴格依法裁判必然意味著同類案件同樣處理，如此在相當多的情況下，糾紛當事人就能夠有效地預測到訴訟的結果，自然也就更容易達成和解而無需通過成本高昂的訴訟程序，這既減少了相當一部分和解的談判成本，更節約了珍貴的司法資源。若法院不依法裁判，臨事制法，同類案件不同樣處理，甚至枉法裁判，必然導致人們無所適從，沖突加劇，訴訟泛濫，無法有效實現社會治理、保護公民權利、增進社會福利。且當司法無法滿足人們界定權利解決糾紛的需求時，人們會尋求其他替代方式，如私人之間的報復與懲罰（此時可能是十分血腥的）及黑幫的地下秩序等，最終導致整個社會秩序的崩潰，弱肉強食的“叢林規則”再現，“匪幫”并立、“軍閥”混戰，生產遭到嚴重破壞，社會日趨貧困。如此只有首先追求良好的法律效果才能達成有效的社會后果。

由于我國儒家傳統奉行“中庸”，倡導“息訟”，裁判過程中講究“春秋決獄”。因此很多人認為強調“和諧”的儒家，并不重視法律及判案的法律效果。并引海瑞（據儒家標準可謂模范官吏）對訴訟的論述：“竊謂凡訟之可疑者，與其屈兄，寧屈其弟；與其屈叔伯，寧屈其侄；與其屈貧民，寧屈富民；與其屈愚直，寧屈刁頑。事在爭產業，與其屈小民，寧屈鄉宦，以救弊也。（鄉宦計奪小民田產債軸，假契侵界威逼，無所不為。為富不仁，比比有之。故曰救弊。）事在爭言貌，與其屈鄉宦，寧屈小民，以存體也。（鄉宦小民有貴賤之別，故曰存體。弱鄉宦擅作威福，打縛小民，又不可以存體論）”為證。實質上這只是海瑞對訴訟程序完結后仍然無法辨明是非曲直，也就是“兩造具備，五聽三訊，獄情亦非難明也。然民偽日滋，厚貌深情，其變千狀，昭明者十之六七，兩可難決亦十而二三也。二三之難不能兩舍”案件的裁判原則。對于十之六七的“昭明者”海瑞首先強調的是嚴格依法公正裁判，而非“和稀泥”及單純的“息訟”。亦即他所說的：“問之識者，多說是詞訟作四六分問，方息得訟。謂與原告以六分理，亦必與被告以四分。與原告以六分罪，亦必與被告以四分。二人曲直不甚相遠，可免憤激再訟。然此雖止訟于一時，實動爭訟于后。理曲健訟之人得一半直，纏得被誣人得一半罪，彼心快于是矣。下人揣知上人意向，訟繁興矣?！晌吩A而含糊解之乎？君子之于天下曲曲直直，自有正理。四六之說，鄉愿之道，興訟啟爭，不可行也。”海瑞可能沒有我們現代的經濟學知識，但他憑借直覺與經驗充分認識到：必須首先嚴格依據法律公正司法才能有效地解決和預防糾紛，達成有效的社會治理；而“和事佬”及“鄉愿之道”只會導致是非曲直不明（也就是產權不清），法律的可預期性降低及給予人們錯誤的激勵，從而好事者纏訟，反而與“息訟”背道而馳。某種意義上，海瑞可能認同“為權利而斗爭”。蘇力教授據此總結出一項有關司法（不僅是古代，更重要的是現代）的基本定理：“始終如一地依法公正裁判會減少機會型訴訟。”嚴格依法審判追求良好的法律效果能夠清楚地界定權利同時給人們提供正確的激勵。談及此就不可避免地要說到我們的調解制度。

調解被認為是我國司法的一大特色，在建設和諧社會的形勢下更是不斷受到重視。但根據上面的論述，我們以為法院調解亦應該建立在嚴格執法分清“是非曲直”的基礎上，而不是單純地“和稀泥”，否則不但起不到促進和諧的作用，反而會帶來海瑞所言的“訟繁興矣”及社會矛盾加劇。根據張維迎教授的一項實證調查發現，大多數違約案件屬情節簡單、責任明晰。然而根據激勵理論及前面的分析，若法院嚴格依法裁判且判決得到有效的執行，將不會產生過多此類糾紛，且即使產生了，由于人們對審判結果有著比較確定的預期，也大多會選擇自動和解，而不是支付巨大代價提起訴訟。實質上該調查的結果表明，許多違約者基本提不出像樣的抗辯理由甚至不提抗辯，他們的目的就在于提起訴訟然后追求在法官的主持下調解，在討價還價中盡可能爭取不該屬于自己的利益，本質是惡意違約是在耍賴，是將調解作為獲得不正當利益的策略行為。如此的調解顯然不但無助于和諧，反而一定程度上鼓勵人們耍賴違約不講信用，加劇社會矛盾，且導致訴案或調解案件增多浪費司法資源。有人指出，注重調解確實減少了審判的數量，且調解的程序比較簡單，節約了司法成本。但實質上，前述的調解只是把審判案件轉移到了調解上，且以各種方式“勸服”雙方的調解未必一定比審判的成本低，更不用說其導致的“是非曲直”不清（產權不清）及不正當激勵帶來的案件激增。在有效的依法判決與調解下，許多案件將不會發生或根本不用走到法院。當然支持調解的另一理由是判決難以被執行，而調解容易被當事人接受和執行。但若司法所依據的法律并非嚴重的為社會成員所竭力抵制的“惡法”，那審判結果就應該被嚴格執行。此時，是否能夠有效執行是執行制度設計問題，應該通過合理的制度設計予以改變，而不是在審判中減損對法律的遵守。一項錯誤不能用另一錯誤來糾正，那樣只能是“飲鴆止渴”，和諧社會恰恰需要“為權利而斗爭”。

因此法官首先應該嚴格服從程序法與實體法，追求良好的法律效果，只有這樣才能真正實現法律的社會控制功能，達成良好的社會效果。法律工具主義在一定程度上會贊成嚴格的“法律形式主義”。其會從實用的角度上認同：法律在某種意義上是一個獨立的存在物，“法律至上”，法官必須服從法律而不是將其當作“工具”。因為如此以來，能夠降低法官服從法律的成本，使法官依法裁判成為一種下意識的行為，從而最有效獲得良好的法律效果與社會效果。當然我們說追求良好的法律效果就是追求好的社會效果，這是在一般意義上，可能絕大多數案件是這樣，當然絕非所有的案件都如此。有時候法律效果會同社會效果相沖突或無從尋求，那么法官應該在什么時候注重追求審判的社會后果以及應該如何追求呢？這是我們下面要探討的內容。

（二）社會效果與和諧社會建設

前面的論述表明當法律制定良好時，法院嚴格依法裁判追求良好的法律效果，自然就會獲得良好的社會效果。盡管在良好的法律制度下法官一般能夠依法判案，但其亦不可避免會面對需要自由裁量的情況。一種就是前面海瑞提到的雖經“五聽三訊”案件事實依然真偽難辨的案件。由于技術手段、人的理性有限及資源不足，人們不可能完全弄清已經發生的案件實事，當然也不應該無限的投入資源追求完全的真實。事實上，法律上的“真實”并不等于完全的“客觀真實”已成為人們的共識。既是如此，仍有部分案件經過所有的訴訟程序后，還會連法律上的“真實”都達不到，但法官卻必須作出裁判，此類案件就屬于“疑案”。

針對疑案，在傳統中國的社會條件下，海瑞提出了一套判案原則，即所謂“事在爭產業，與其屈小民，寧屈鄉宦”而“事在爭言貌，與其屈鄉宦，寧屈小民”。盡管該具體規則在現代社會不再適用，蘇力教授卻探究了其背后的經濟學邏輯，并概括出即使現代仍具有普適性的疑案裁判原則，即“在經濟資產的兩可案件中，無法明晰的產權應配置給經濟資產缺乏的人；以及文化資產的兩可案件中，無法明晰的產權應配置給文化資產豐裕的人”。由于此時從法律上而言，“權利”界定給誰都是“合法”或“不合法”，那么該原則的正當性理由就只能從判決帶來的不同社會后果中獲得。就經濟資產而言，同樣數量的財富對不同的人其效用是不一樣，1000元錢對于一個民工的效用要遠遠高出對百萬富翁的效用。如此在兩可案件中由法官進行產權的分配時，將其配置給效用更大的人，就是有效率的，能夠提高社會總福利。另外同相反的配置相比較，被剝奪的一方的損失相對較小，也就更容易接受裁判結果，上訴的動機與可能性更小，從而有效地減少上訴，節約有限的司法資源。實質上還有很重要的一個方面，這是錯判概率較小的選擇。海瑞從其經驗認識到“鄉宦計奪小民田產債軸，假契侵界威逼，無所不為。為富不仁，比比有之”，因此選擇“寧曲鄉宦”，錯判的可能性更小，從而避免了錯判的損失，自然也給人們提供了正確的激勵，有效地預防“鄉宦”有預謀的掠奪“小民”的財產，鼓勵人們積極地創造財富而非相互掠奪，亦有效地減少了糾紛沖突，實現良好的社會治理。對于文化資產而言，其權利配置的原理一樣，只不過已擁有較多文化資產的人比文化資產較少的人對文化資產的評價更高，自然也會更加珍惜。一個擁有良好名聲的人通常會比一般人更珍惜名譽更講信用。下面來看一個具體的案例。

【案例1】 魏某在其開戶銀行取款后隨即打算將現金存入另一家銀行儲蓄所，儲蓄所工作人員發現其剛剛支取的現金中有一張百元假鈔。魏某立即返回到原開戶銀行，聲明假鈔來自該行要求以假換真，銀行對此予以否認和拒絕。魏某因此向法院提起訴訟，但法院判決其敗訴。

就本案而言，假鈔到底來自銀行還是他處，雙方均無法證明，因而構成了疑案。我們支持法院的判決。在正常情況下銀行會比儲戶更珍惜聲譽更重視自己的信用，其主動欺詐儲戶的可能性要遠小于儲戶欺詐銀行的可能性。法院如此判決不僅對聲譽資源的配置是有效率的且從總體上降低了錯判概率。同時給社會成員提供了正確的激勵，銀行沒有動力去欺詐儲戶，但相反的判決會激勵很多儲戶去欺詐銀行，糾紛與惡意訴訟增多，社會福利減損。當然，有人會說銀行的偏好同銀行工作人員的偏好有區別，單就本案而言，我們相信更大的可能性是銀行工作人員的工作失誤或欺詐行為，也就是說假鈔確實來自銀行的概率更大。但即使如此，法院也只能亦應該判決銀行勝訴，法院此時應該重視的是同類案件的抽象錯判概率及判決結果對社會成員未來行為提供的激勵，而不是單個個案的錯判概率與誰是誰非。也就是說單就本案而言，法院的判決導致了一場悲?。m然很小），但不能因為一項悲劇而否定和推翻一種規則和制度。一定社會條件下有效的制度并不能杜絕悲劇的產生，但破壞這項規則和制度將導致更多更大的悲劇。當出現疑案，從法律上看怎么判都行時，法官應該注重判決的社會效果，將權利界定給更珍惜該權利的一方，及選擇抽象錯判概率更小的方案，為社會成員提供正確的激勵。

以上論述的是當案件的事實出現問題時，法官應該如何追求判決的社會效果，下面我們看一下當法律出現問題時，又該如何。由于人的理性有限及語言的有限，法律不可能捕獲現實世界的所有復雜。因此當法律面對事實時不可避免地會出現法律模糊（有多種解釋）、法律空缺（無相關規則）及法律與正義嚴重沖突。此類案件的事實并不難以弄清，但法律同事實之間卻存在緊張關系，通常被稱為“難案”。面對難案，法官沒有辦法亦不可能單純地依法審判追求法律效果。有人會建議，此時法官應該考慮社會“正義觀念”或一般的法律乃至道德原則。然而“建議據正義判案”并沒有給人們提供任何有用的東西，人們對正義的認識往往不盡相同，若法官真能簡單地憑借“正義”判案，那很大程度上也就沒有必要制定法律了。當然很多情況下法官的確能夠通過一些具有共識性的“正義”或道德原則獲得幫助，法官可能也傾向于首先查看是否存在具有共識性的法律與道德原則。但此種進路是十分有限的，往往存在相互沖突的原則，且即使就一般原則達成共識，在將其如何具體落實到案件上亦會存在重大分歧。此時更可靠的進路就是運用社會科學的方法，考察不同備選方案的社會后果，根據社會后果進行裁判。如波斯納所言：“科學的話語趨向于合流，而道德話語則趨向于分流。”實質上即使通過“共識性道德原則”解決的案件，在終極意義上亦取決于社會后果。道德共識（公認的道德原則）并非源自更高的價值觀念，而是社會成員長期博弈的結果。其生命力在于它在一定歷史時期內暗合了有助于人們生存與發展的經驗法則，盡管人們可能不再明確意識到這些經驗法則，平常只是下意識地根據道德原則行事。“我們所稱的那些正義的原則可能實際上就是產生有效率的結果所需要的各種原則的重要組成部分，是一些被我們內化了的原則。”有人說法律講究正義，經濟講究效率，因此經濟允許乞丐偷竊富人的100元（這100元的價值對乞丐更重要，因而歸屬乞丐更有效率），但法律卻禁止（因為偷盜是非正義的）。此種論述并不正確，經濟更不允許乞丐偷盜富人，因為這破壞了產權制度，給人們錯誤的激勵，鼓勵相互掠奪而非合作生產，會導致整個社會福利（效率）的損失。從效率出發經濟亦禁止偷盜，如此效率同正義合二為一了，正義只不過是效率更間接更富于修辭效果的另一種表述。下面我們通過幾個案例進一步討論。

首先我們來看曾引起巨大爭論的“知假買假是否為消費者”案。支持者與反對者各自運用文義、體系、法律目的、立法意圖等方法來論證自己的觀點，“公說公有理，婆說婆有理”難分高下，不同的法院亦作出了截然相反的判決。我們以為面對此案，法官應重點考察不同的判決所帶來的社會后果，給人們提供的不同激勵，選擇能獲得有效社會后果的方案。據此我們支持將“知假買假者”作為消費者對待。通常情況下由于訴訟成本較高，消費者一般沒有動力和實力積極的維護自己的合法權利，結果導致“制假售假”有恃無恐，日趨泛濫，這本質上是一種掠奪或偷盜行為，不僅損害消費者利益，亦會導致整個社會福利減損和無效率。支持對“知假買假者”的雙倍賠償將有助于激勵消費者積極維護自己的權利，同時極大提高“制假售假”的成本，當其無利可圖時，自然就不會再制假售假。最終消除此種“剝奪”行為，實現良好的社會合作與市場秩序，提高整個社會福利。且有人擔心的那些所謂的“負面”影響（如傾向于不勞而獲、訴訟謀利、干擾國家公權力行使等），最終亦會自然消亡，實質上我們以為這些所謂“負面”影響毫無事實與理論根據，完全是憑空杜撰的。解釋法律最重要的是我們所追求的目的（即良好的社會后果）?！霸诮忉屢粋€書面合同時，法院是否應該聽一聽當事人就他們談判合同時的意圖所作的證言，這可能取決于合同解釋的目的是要重構雙方的意圖，還是要鼓勵雙方把他們的協議寫進一個語言明確、內容全面的合同?！?img alt="〔美〕波斯納：《法律與文學》，李國慶譯，中國政法大學出版社2002年版，第270頁。" class="qqreader-footnote" src="https://epubservercos.yuewen.com/B24BCC/13173353303920806/epubprivate/OEBPS/Images/note.png?sign=1749440867-RhUIZngZdczs0Qhi44uAaWZtDBAtCU9A-0-3f4bc44ac2aa1818ae7f498696248eb7">

對于法律空缺問題亦應遵循同樣的進路。普通法上經常被討論的一個案例就是有關石油和天然氣產權的正確規則。有人主張“類比”適用有關野兔和狐貍的“捕獲規則”。但類比僅是一種比喻，其可能有助于我們發現一些規則，其屬于發現的邏輯而非證成其合理性的邏輯。石油天然氣產權規則的確立，最重要的是通過社會科學理論及經驗事實來分析驗證何種規則對該資源的利用是有效率的，為人們有效地利用該資源提供正確的激勵，提高社會福利，實現良好的社會后果。適用于野兔的“捕獲規則”顯然不應該適用于石油天然氣的產權界定。

當法律同正義嚴重相沖突（實質上大多意味著會帶來嚴重無效率的不可欲的社會后果）時，其道理亦同于前兩種情況。但需要特別指出的是，絕不是說，法律一旦同正義相沖突，或者一旦不能帶來有效的社會后果，法官就要拋棄法律，改弦更張。因為法律的穩定性本身就是一種重要的善（盡管不是至善），保持法律穩定是給人們提供可靠的預期和有效激勵必不可少的前提，所以我們前面一再強調法官應首先追求審判的法律后果。一般情況下，好的法律效果就意味著好的法律后果。“如果把足夠的強調放在審判的系統性后果上，那么法律實用主義就同法律形式主義合二為一了?！?img alt="〔美〕波斯納：《法律、實用主義與民主》，凌斌、李國慶譯，中國政法大學出版社2005年版，第79頁。" class="qqreader-footnote" src="https://epubservercos.yuewen.com/B24BCC/13173353303920806/epubprivate/OEBPS/Images/note.png?sign=1749440867-RhUIZngZdczs0Qhi44uAaWZtDBAtCU9A-0-3f4bc44ac2aa1818ae7f498696248eb7">因此即使實用主義的法官亦會十分重視服從既有的規則，而不是其一不順手時就要顛覆它。只有當改變一條規則的收益超過了不改變此規則帶來的損失與因規則改變導致法律穩定性與可預期性減損帶來的損失之和時，改變一條規則才是有效率的。也就是說“只有在極端的案件中，法官才有理由忽略立法的決斷”，也就是我們所說的“法律與正義嚴重沖突”。

另外，此處的“同正義嚴重沖突”并非是指具體的個案后果，首先強調的是一般的社會后果。認真的讀者會發現，上文中論述的社會效果全部是指一般性的社會后果，也就是判決所最終確定的規則通過為社會成員提供不同的激勵而帶來的社會效果。法律是一種激勵制度，司法審判不僅僅是在解決個案糾紛，其裁判規則及對法律的重新解讀或補充形成了最終具有效力的“活”的規則，其具有“溢出”效應或外部性，“今天的判決將影響明天的對錯”，必然會影響廣大社會成員未來的交往行為，從而導致不同的社會后果。這才是法官審判應該考慮的“社會效果”。海瑞努力將對疑案的審判概括成抽象的一般規則，實際上就是通過規則的激勵作用追求一般的而非個案的社會后果，若僅考慮個案，可能“和稀泥”是最好的選擇。如此以來，我們的法官平常所熟悉的對社會效果的評價標準，如要有利于化解矛盾，維護社會穩定；有利于維護國家利益；有利于維護社會正義和公德的進步；有利于保護公民的合法權益；有利于審判結果的實現；審判結果有較高的公認度等。其中就有不少內容過于含糊缺乏可操作性，甚至是不正確的，容易形成誤導，反而不利于實現良好的社會效果。且這些模糊或不正確的標準還容易為法官借口“追求社會效果”，不服從法律，錯誤解釋法律乃至枉法裁判、司法腐敗提供機會。在此意義上，我們認同部分法官對“追求社會效果”提出的警惕，支持他們對法律效果的堅守。假設依法審判會導致某大型企業資不抵債最終破產，大量職工下崗。若不能對該企業依法重組或在明確債權債務關系及債權人自愿同意的基礎上調解，我們認為就應該嚴格依法裁判。此時真正應該追求的社會后果是嚴格執法為社會成員（包括企業及其他組織）提供正確的激勵，從而維護社會信用與良好的市場交易秩序。若講究地方或部門利益，或為了暫時的所謂的“減少下崗，避免社會問題（我們懷疑強行維持一個無效率的企業是否真正有助于就業）”，而拒不服從和執行法律，只會破壞法治，破壞人們的預期，給人們提供不正確的激勵，破壞社會的信用資源，最終損害全社會的福利（包括該企業所在地及其員工）。我們當下無數的故意違約，惡意欠債，所謂“死豬不怕開水燙，欠賬越多越安全”，很大原因就在于我們不嚴格依法審判及判決不能有效執行。麥考密克在論述對不能直接適用法律的案件進行“后果主義”論證時，曾特別強調這里的“后果”是指一般的普遍的社會后果，而絕非個案后果。而一般性的社會后果，主要依靠社會科學理論對人們所面對的激勵與行為的預測及經驗研究與事實的驗證來評價。當然依靠此種進路決策并非都有效或正確，但至今我們還沒有比其更可靠更具說服力與操作性的進路，畢竟社會科學進路關注的是社會事實，相當程度上社會事實是可以進行驗證和比較的。

至此，我們無論是論述一般情況下法官應首先亦只需追求好的法律效果，還是特殊情況下法官通過考察不同的社會后果來選擇如何解釋或補充修正法律，主要是在討論法官應該如何干，什么樣的司法理念是正確的。然而“了解什么是應當做的事，什么是合乎道德的事，這并沒有為做此事提供任何動機，也沒有創造任何動力；動機和動力必須來自道德之外?！?img alt="〔美〕波斯納：《道德和法律理論的疑問》，蘇力譯，中國政法大學出版社2001年版，第7頁。" class="qqreader-footnote" src="https://epubservercos.yuewen.com/B24BCC/13173353303920806/epubprivate/OEBPS/Images/note.png?sign=1749440867-RhUIZngZdczs0Qhi44uAaWZtDBAtCU9A-0-3f4bc44ac2aa1818ae7f498696248eb7">大家都清楚，在上文假設的企業破產案中，我國的法官很可能會選擇“維護地方經濟與避免過多下崗保持社會穩定”的社會效果，即使其知道應該首先嚴格依法審判追求真正的好的社會效果。下面我們來探討法官為什么會做這樣的選擇。

（三）和諧社會建設要堅持法律效果與社會效果的統一

上面的論述中我們一再強調，人會對激勵作出反應，不同的激勵導致不同的行為選擇。法官作為人亦是既定約束條件下的利益最大化者，法官的行為選擇取決于其面對的激勵。若司法制度能夠有效的保障法官獨立，法官能夠僅憑自己的良心對法律負責，有效抵御不正當壓力，法官通常會選擇嚴格依法裁判追求良好的法律效果。因為此時，法官服從法律是其利益最大化的選擇，當然此時的司法制度也必須能夠通過公正透明的程序有效監督法官，防止法官進行“權力尋租”活動。此時的法官既不能進行“權力尋租”，又不存在無法抵御的外部壓力，依法辦事就成為其最佳選擇。依據既定的法律審判首先是一種最省力的選擇，創造的成本往往十分高昂。同時亦有助于裁判的權威和法官自身的安全，是神圣的法律剝奪了你的財產或生命，而不是我愿意這樣做，請尊重該判決且不要怨恨我。另外嚴格依法裁判，追求良好的法律效果，亦有助于預防糾紛，促成私下和解，避免訴訟泛濫。面對疑案或難案時，法官亦會傾向于追求良好的社會后果。由于此時如何裁判并不會給法官帶來利益或不利益，法官自然會傾向于有助于社會福利最大化的方式進行裁判，這樣可能間接有利于法官至少會有利于法官的子孫后代。相信這也是由法官創立的普通法規則有效率的原因所在，當然這并不意味著每個法官都自覺的清醒的根據經濟學的邏輯進行裁判，但只要他們憑經驗與直覺去追求最有利于社會的結果再加上試錯與優勝劣汰自然就會形成此種有效率的結局。當然處于不同地位（面臨不同激勵）的法官，其行為選擇亦會有所不同。對于初審法官而言，可能更關注糾紛的解決，即使其關注判決的一般社會后果，若得不到上訴法院的支持也沒有什么意義。上訴審法官則有條件亦有動力更關注與判決有關的規則問題，他們的判決更容易成為判例，給人們的行為及社會福利產生影響，當然亦會影響他們自身的聲譽。

當司法制度不夠健全無法為法官提供正確的激勵時，法官面對錯誤的激勵自然會選擇不好的行為。若法官枉法裁判“權力尋租”比嚴格依法裁判更有利更容易，法官自然傾向于“出租”權力而非服從法律。我國目前的司法制度不夠完善，不能有效地保障法官獨立及正當有效地監督法官，法官的利益及是否能夠繼續任職，都相當程度上取決于行政部門領導甚至是其他法官的意志。當法官面對不正當干預時，其利益最大化的選擇就是屈從于外部壓力而非服從法律，如此法官連正常案件中服從法律都辦不到，更不用說在疑難案件中客觀地追求一般的社會效果。前文假設案件中法官選擇背離法律“維護地方利益與眼前的穩定”就再正常不過了。法官的行為取決于其面對的激勵與不同選擇的成本收益，無論是嚴格遵守法律還是行使自由裁量權，當某些情況下自由裁量的權力成為燙手山芋時，他會設法將其扔掉，而且法官的此種行為邏輯與法官是否清醒地意識到這一點沒有關系。前面曾提到過“調解問題”，許多法官之所以愿意調解結案，就在于某種程度上調解能夠避開很多自己難以操作的法律問題，且可以降低“錯案追究”的風險。近來被查處的司法腐敗窩案（如武漢中院事件）及影響很大的“李慧娟事件”，均凸現出我國司法制度及法官激勵機制的重大缺陷。前者的腐敗窩案表明腐敗似乎要比不腐敗收益更大風險更小。后者法官李慧娟因否認了同上位法相沖突的下位法的效力而被免職，則表明依法審判似乎十分艱難。如果司法制度不能給法官提供良好的激勵，我們就不能期待法官有動力有能力作出可欲的選擇。如電影《女人香》里的臺詞：“每一次，我們都知道那條路是正確的，但我們從不選它，因為我們知道，正確的路有多難走。”我們需要讓做正確的事不再那么艱難。

在疑難案件中，法官追求良好的社會效果，通過后果主義的論證來裁判案件，意味著法官行使較大的裁量權。權力越大，對其制約就應該越大。其中一項制約措施，就是要求法官詳細地說明判決理由，加重其論證義務，以確保其恰當的行使裁量權和作出可欲的判決。然而并不是要求法官這么做及法官知道應該這么做，他們就會這么做，是否詳細地說明判決理由同樣首先是一個制度激勵問題。在我國現行的司法制度下，法官尤其是審級較低的法官不會樂意對自己的判決進行詳細論證。一方面，對于一些受到不正當影響（未必一定是錯誤或違法）的判決，往往說得越多問題越多，所謂越描越黑，此時法官自然是說得越概括越模糊越有利。同時我國尚無正式的判例制度，法官對案件進行詳細論證，并不能起到像普通法國家優秀判決那樣的作用，亦很難給其帶來普通法國家法官那樣的聲譽。且詳細論證需要花費巨大的成本（包括時間與精力），更何況我國法官的待遇與考評同判案數量密切掛鉤。如此以來，詳細說明理由就是一種費力不討好、得不償失的做法。只有好人有好報的制度才能帶來更多的好人好事。

通過上面的論述，我們以為要有效地發揮司法功能，實現良好的社會治理，建設和諧社會，法官在通常情況下應該首先甚至只應當追求審判的法律效果，良好的法律效果自然會帶來好的社會效果，社會效果必須通過追求好的法律效果來實現。在極端情況下，包括“疑案”與“難案”（由于相當一部分有效的“疑案”裁判原則已經法律化，如一般情況下的“誰主張，誰舉證”，因此更主要的是涉及法律問題的“難案”），法官應該借助社會科學知識與經驗事實來追求良好的一般社會后果（而非個案的社會后果）。幫助法官樹立正確的司法理念，告訴法官應當做什么及如何做，是十分有助益的，但這并非事情的全部，甚至并非是最重要的。更重要的是要創造一種能夠培育、積累、運用好的理念及知識技術的制度環境。有效的制度不僅能夠激勵法官學習遵循正確的司法理念，還能促使他們積極探索有助于達成司法目的的正確道路與方法。