二、憲法學分支學科的新發(fā)展

20世紀90年代以來，越來越多的學者關(guān)注并致力于憲法學分支學科的建設，憲法學研究逐漸呈現(xiàn)出諸多分支。其中，占主流地位的是對憲法理論體系的研究（憲法哲學）、對憲法文本的研究（憲法解釋學），以及從國家建設角度對憲法政治的研究（憲法政治學），其共同特征是關(guān)于憲法的規(guī)范性研究，關(guān)注的是“憲法是什么”的問題。除此之外，受到國外憲法理論的影響，還出現(xiàn)了憲法經(jīng)濟學、憲法與文學、憲法社會學、憲法人類學等。通過學者們的努力，我國憲法學研究已經(jīng)在憲法哲學研究、憲法社會學、比較憲法學、基本權(quán)利理論、中國憲法史研究等諸多領域取得了豐碩的研究成果。

（一）憲法哲學

進入21世紀以來，我國憲法學出現(xiàn)了所謂的“憲法哲學”的研究，其實在國外憲法學理論中，與“憲法哲學”嚴格對應作為指稱一種學科的概念較為罕見，但與此類似的概念卻有“constitutional philosophy”或“constitutional law's philosophical foundations”。需要指出的是，其相關(guān)的研究頗為豐富，所及論域亦較為廣泛，甚至涉及政治哲學（political philosophy）、道德哲學（moral philosophy）的范疇。“憲法哲學”的概念是否可稱為一種具有獨立品格的學問迄今雖尚無定論，但該論域中的研究，對于憲法學確屬至為必要。對于憲法哲學也有學者稱之為“憲法邏輯學”。莫紀宏教授認為，中國的憲法學要走出困境，必須從最基本的邏輯問題著手，按照道德哲學、文化哲學和邏輯哲學所各自具有的科學特性來建構(gòu)符合中國特色的社會主義憲政要求的憲法哲學。

然而，作為憲法學分支學科的憲法哲學，其能否成立并非無需論證的。對此，李琦教授認為，憲法學總得回答一個基本的問題：憲法是什么？這一問題可以進一步轉(zhuǎn)化為三個具體問題：人類生活為什么需要憲法？人類生活需要什么樣的憲法？人類生活是怎樣通過憲法來實現(xiàn)我們的目的？這是關(guān)于憲法的三個元問題，已經(jīng)涉及憲法本身的正當性問題，這就有理由將之理解為“憲法哲學”。當然，憲法哲學雖然具備了哲學氣質(zhì)，需經(jīng)受哲學的檢驗，但它本身不是哲學，而是屬于憲法學的范疇。文正邦教授認為，憲法哲學是從哲學的角度、運用哲學的觀點與方法來思考和研究憲法的理論和實踐問題的一門理論憲法學學科，是理論憲法學的最高層次，是非常重要的部門法哲學之一。它通過對既有憲法理論成果的再思考、再認識，即進行哲學“反思”，并通過對憲政實踐的哲學審視、認知和分析，從其中總結(jié)和概括出具有世界觀和方法論意義的內(nèi)容和問題，以揭示憲法和憲政現(xiàn)象最深邃的本質(zhì)和最普遍的規(guī)律性，從而為憲法發(fā)展和憲政建設提供直接的哲學指導和依據(jù)。也就是說，憲法哲學是有關(guān)憲法和憲政問題的世界觀和方法論的理論化、系統(tǒng)化的學問，概言之，也就是關(guān)于憲法和憲政問題的法哲學理論。它既有利于我們高瞻遠矚，把握憲法發(fā)展和憲政建設的全局性、宏觀性、戰(zhàn)略性問題，又便于我們深入認識紛繁復雜的憲法和憲政問題的實質(zhì)和根本。謝維雁教授認為，憲法哲學是從人的理性出發(fā)，在對憲法科學進行反省批判的基礎上，探究并建構(gòu)“應然”憲法的一門學問，反省與批判不是懷疑或否定憲法科學，而是不滿足于憲法科學（實然）之“然”，要探究其“所以然”，堅持對憲法科學追根究底，尋找其終極依據(jù)。憲法哲學是比憲法科學更高級的形態(tài)，據(jù)此當下憲法學應當從憲法科學走向憲法哲學。劉志剛教授也認為，“憲法哲學是對憲法所蘊涵的法理提高到哲學高度進行研究的一門學科。憲法哲學作為憲法學的基礎理論，對于憲法學的發(fā)展具有深入意義。在我國憲法學領域憲法哲學尚是一塊有待開墾的處女地”。

探討憲法解釋的哲學基礎也是屬于廣義的憲法哲學的范疇。徐振東在探討了西方哲學解釋學和法律解釋學主流學說的基礎上，研究了憲法解釋學在各國的歷史、流派，并對憲法解釋提出了自己的見解。他對憲法解釋學與哲學解釋學之間的關(guān)系進行了系統(tǒng)而全面的考察，揭示了憲法解釋哲學的歷史發(fā)展脈絡的哲學依據(jù)，還對活躍于當代法學領域中的各種方法論和解釋學思想如反基礎主義、解構(gòu)主義、新實用主義、建構(gòu)解釋理論、程序主義等進行了研究和梳理，并探討了憲法解釋合法性規(guī)范建構(gòu)的可能性。

（二）憲法社會學

憲法社會學是以社會學方法研究、識別憲法學學科特性的憲法學的一門學科分支。董璠輿教授是較早借鑒國外憲法學理論并在中國提出憲法社會學概念的學者，他指出憲法社會學是把憲法過程作為社會過程，把憲法規(guī)范、憲法制度、憲法意識、憲法關(guān)系、憲法運動等憲法現(xiàn)象與政治、經(jīng)濟、社會等其他社會現(xiàn)象聯(lián)系起來，進行實證研究的經(jīng)驗科學。韓大元教授也是在借鑒日本憲法學的相關(guān)理論基礎上倡導我國憲法社會學的研究，他指出：“憲法社會學概念強調(diào)憲法現(xiàn)象與社會其他現(xiàn)象之間的聯(lián)系，突出憲法存在的社會基礎；在憲法社會學框架下，作為社會科學的憲法學與作為規(guī)范科學的憲法學能夠建立一定的對應關(guān)系；憲法社會學是一種動態(tài)的體系，具有歷史性；憲法社會學概念的核心是憲法的實踐功能，通過對社會生活的評價體系發(fā)揮其學術(shù)影響力。”他同時還對憲法社會學的目標和功能、基本框架和方法論作出了初步的論述。憲法社會學是以社會學的方法來研究憲法學的一門學問，社會學意義的憲法結(jié)構(gòu)立足于保障自由的公共權(quán)力機關(guān)與依據(jù)私法組織起來的經(jīng)濟社會之間的關(guān)系，國家與社會的分離是憲法關(guān)系得以確立的前提，公域與私域的界分是限權(quán)政府的存在基礎，公權(quán)與私權(quán)的對峙是古典基本權(quán)利的憲法表現(xiàn)，社會權(quán)利是國家與社會相互滲透的產(chǎn)物。

雖然我國憲法學界主張引入憲法社會學的概念和研究方法，然而憲法社會學對于當下中國的憲法學而言，顯然處于初級階段。就其作為一門學科本身的獨立性而言，首先面臨的問題或者質(zhì)疑可能是憲法社會學與政治學或者政治社會學之間究竟有何不同，特別是在方法上都采取社會學的方法這一特征，使得其學科的研究范圍界定成為問題。舉例而言，社會學意義上的憲法制度與政治制度之間沒有本質(zhì)的區(qū)別，憲法觀念與政治觀念之間存在大量的交叉。在諸多憲法現(xiàn)象同時也是政治學的研究對象這樣一種前提下，可能唯有與憲法規(guī)范保持一定的距離，同時運用社會學方法的研究可以歸入憲法社會學的研究，這種界限劃分方法或許也可以推廣至法律社會學與社會學法學之間的界分。

（三）比較憲法學

對世界各國的憲法制度進行比較研究對于我國憲法實踐和法治建設具有重要的借鑒意義。對此，林來梵教授曾指出：“在中國的憲法理論研究中，如果我們至少能夠借鑒外國法學家的一些研究方法、特別是實證的研究方法，并同時建立起一套嚴謹?shù)摹⒖茖W的學術(shù)規(guī)范的話，那么，即使在政治意識形態(tài)依然深刻地影響著憲法理論研究狀況的階段，我們也可以促使中國的憲法理論得到相應的改觀，并推動它逐漸去冷靜地解決自身的意識形態(tài)問題，使之最終與國際憲法學理論‘接軌’。”改革開放以前我國憲法學研究基本上局限于政治性的分析，憲法學研究主要借鑒蘇聯(lián)憲法學的理論，對于其他國家的憲法學或者置之不理，或者加以批判，一概否定，比較憲法學的研究仍停留在新中國成立之前的研究水平。20世紀80年代中期，“比較憲法”的名稱在我國法學界開始普遍使用，相繼出版了一些有影響的比較憲法學方面的著作，如龔祥瑞教授的《比較憲法與行政法》、張光博教授的《比較憲法綱要》、何華教授的《比較憲法學》、曾廣載教授的《西方國家憲法與政府》。這些著作既繼承了前人的研究成果，又吸收了許多新的思想，體系、內(nèi)容及觀點上都有所創(chuàng)新，為我國比較憲法學的深入研究奠定了基礎，并起到了有力的推動作用。此后，比較憲法學的著作不斷涌現(xiàn)，代表作品有李步云教授主編的《憲法比較研究文集》、王廣輝教授的《比較憲法學》、張千帆教授的《西方憲政體系（上冊、下冊）》、沈宗靈教授的《比較憲法——對八國憲法的比較研究》、韓大元教授的《比較憲法學》等。隨著憲法學研究的不斷深入，比較憲法學的獨立學科地位得到社會的普遍承認；比較憲法學研究成果在立法和國家重大決策中開始發(fā)揮學術(shù)影響力；比較憲法學為憲法學學科體系的完善提供了知識與理論基礎；比較憲法學為學科之間的對話與交流提供了知識與分析工具；比較憲法學的研究為中國憲法學走向世界和世界憲法學界了解中國憲法學以及中國憲政制度的發(fā)展創(chuàng)造了良好的環(huán)境與條件。

對于比較憲法學的目的，董和平教授認為，比較憲法學不是比較各國憲法制度的“優(yōu)劣”，而是要比出“差異”，要看特定環(huán)境下某種具體制度是否對中國的法治建設起到促進作用，并用十六個字概括，即“比出差異、找出規(guī)律、總結(jié)經(jīng)驗、為我所用”。鄭賢君教授則進一步指出，隨著“全球一體化”，外國法對一國憲法裁判和憲法解釋將產(chǎn)生影響。如前不久美國最高法院個別法官在進行憲法裁判時就嘗試引用歐盟的憲法判例，雖然這遭到了美國最高法院一些保守傾向大法官的激烈批判，但它確實反映了憲法價值層面的借鑒趨勢已初見端倪。也有一些學者提出“全球化”在亞非國家是否將表現(xiàn)為“歐美強勢化”的疑問，并認為借鑒應是相互的，否則將成為另一種“文化侵略”。馬嶺教授針對比較憲法學的方法指出，過去我們一直強調(diào)要比較不同點，而忽略了比較“相同點”，而所謂的“相同點”一方面包括對相同和相似社會和文化背景下相似憲法現(xiàn)象和規(guī)律的分析，如我們過去談得較多的是與我國制度背景差異較大的美、英、德、法、日等國的憲法，而忽略了對俄羅斯（以及前蘇聯(lián)）、東歐國家憲法的研究。另一方面也包括對一些超越國界的憲法中的普遍適用的憲法價值、憲法制度的分析，這其中最典型的就是公民基本權(quán)利制度。全球化對比較憲法學的研究提出了許多新的課題，對此莫紀宏教授認為，全球化的發(fā)展，導致了在傳統(tǒng)憲法理論上無對應的新型詞匯。如國外出現(xiàn)“法律選擇權(quán)”概念，即在發(fā)生某些特定沖突時個人有權(quán)利選擇自己愿意適用的法律，這與國際私法上的“沖突法”概念不同。如加拿大多倫多市作出規(guī)定，不同社區(qū)的伊斯蘭居民可就涉及家庭事務的糾紛選擇適用伊斯蘭教律。憲法學中詞匯的創(chuàng)新不是外國的專利，中國也可以自身國情和實踐需要為前提，總結(jié)并提出新的憲法概念，為世界憲法學的發(fā)展作出貢獻。

（四）有關(guān)制憲權(quán)和修憲權(quán)的理論

國外憲法學有關(guān)制憲權(quán)的理論可以追溯至法國憲法學家西耶斯的《第三等級是什么？》，而施密特的憲法學說將其進一步精致化，這一理論被歐陸法學背景的日本憲法學所繼承和發(fā)展。此后制憲權(quán)概念逐步被憲法學所接受，成為各國憲法學的一個重要的范疇。我國較早研究制憲權(quán)理論的是肖蔚云教授，而韓大元教授則對憲法制定權(quán)的概念與起源、憲法制定權(quán)的正當性與性質(zhì)、憲法制定權(quán)的功能與價值、制憲機關(guān)與制憲程序等問題進行了較為全面和系統(tǒng)的研究。這些研究中，大量地分析和介紹了西耶斯和施密特以及日本憲法學的制憲權(quán)學說。

我國憲法學的理論一般認為應當區(qū)分制憲權(quán)和修憲權(quán)，即所謂的制定憲法的權(quán)力和被憲法制定的權(quán)力，修憲權(quán)的運用也并非可以任意修改憲法內(nèi)容。如章劍生教授指出，制憲權(quán)是一國的全體人民親自或者通過一定的組織機構(gòu)，根據(jù)預設的立憲程序制定憲法的權(quán)力，具有原創(chuàng)性、至高性和政治性。與國外許多憲法學說的主張類似，在我國也有學者認為，修憲權(quán)并非是一種絕對的權(quán)力，客觀上存在著內(nèi)在和外在界限，修憲權(quán)的界限體現(xiàn)在受憲法基本精神與原則、自然法和國際法的制約，以及修憲權(quán)在實定法上的約束。晚近有學者對修憲權(quán)理論作了系統(tǒng)研究，認為修憲權(quán)是憲法學理論上的重要概念，其含義并不能夠用職權(quán)進行描述，對修憲權(quán)概念進行分析，可以發(fā)現(xiàn)修憲權(quán)并不僅僅是單一的“職權(quán)”，而是一個集義務、自由、權(quán)力以及“無能力”為一體的概念。

（撰稿人：中國社會科學院法學研究所 翟國強）