第三章 證據(jù)法之諸主義

真理非常簡單以致被當成虛偽的陳腔濫調(diào)。

——哈瑪紹

在法學中，“主義”一詞與“原則”近似，但也有微妙差別。《辭海》解釋“主義”云：“主義”的含義是“一種特殊之思想或?qū)W說，由信仰而成立者也”。《辭源》解釋說：“主義”的含義是“所主張學說上之根本標準，而以之為宗旨者也”。《辭源》對“主義”所作界說，與這個意義上的“原則”很接近，所謂原則，乃指作為行動或者行為的指南或者理性基礎(chǔ)的一般法則或者信條。不過，司法活動中所謂“原則”，往往指法定原則，即由法律所規(guī)定、具有法律效力之原則；主義則是學理上所主張、非有法律規(guī)定者。

司法證明是訴訟活動的一部分，規(guī)范訴訟活動的若干基本準則也適用于證明活動，如司法中立主義、直接審理和言詞審理主義、兩造平等主義、審理單元主義等；有的雖不直接規(guī)范證明活動，但對司法證明活動有一定影響，如迅速審理主義等。在訴訟諸主義中，應用于或者主要應用于司法證明活動的原則包括證據(jù)裁判主義、無罪推定主義和疑罪從無主義、兩造舉證主義和職權(quán)調(diào)查主義、實質(zhì)真實發(fā)現(xiàn)主義與形式真實發(fā)現(xiàn)主義、法定順序主義與自由順序主義、形式證據(jù)主義與實質(zhì)證據(jù)主義。

第一節(jié) 證據(jù)裁判主義

作為證據(jù)學中心概念的證據(jù)，是訴訟活動的基本條件。從證明角度看，訴訟過程是收集證據(jù)、運用證據(jù)和審查判斷證據(jù)的過程。這一過程通常由法律加以規(guī)范，由一定的原則加以統(tǒng)攝并由一定的程序和規(guī)則加以約束。證據(jù)在訴訟活動中占有重要地位，是用以查明案件事實的手段。訴訟最終要將特定的法律規(guī)范適用于一定的事實，在適用法律之前必須查明案件事實，訴訟證據(jù)的功能在于使案件事實或者當事人的主張得到確認，最終使裁判者得以適用法律，形成一定的結(jié)論。這是訴訟存在的演繹推理結(jié)構(gòu)。德國羅森貝克云：“作為對法規(guī)范效果的法律適用，是演繹推理的結(jié)果。在演繹推理中抽象的法規(guī)范構(gòu)成大前提，被認定為真實的、具體的案件事實構(gòu)成小前提。”日本松岡義正亦云：“民事訴訟之裁判，不外于就具體的事實（構(gòu)成具體的法律上效力之原因之事實），而適用法則（確定發(fā)生具體的法律上效力與否之法則）及實驗規(guī)則（適用法則或推進事實時所可利用之經(jīng)驗結(jié)果之生活上規(guī)則）所得之結(jié)論。故審判官者，須于審判上詳加調(diào)查，以求熟知當事人主張事實之真否，并熟知法則及實驗規(guī)則之內(nèi)容者也。在民事訴訟中，舉凡具體的事實之真否，則由法院依據(jù)證據(jù)認識之；不須審判官當然認識之法則及實驗規(guī)則之內(nèi)容，則由法院依據(jù)為證據(jù)之一種之鑒定認識之。”

在現(xiàn)代訴訟中，裁判必須建立在訴訟證據(jù)的基礎(chǔ)之上，這一觀念早已成為一項重要的訴訟原則，稱“證據(jù)裁判原則”或者“證據(jù)裁判主義”。這一原則的內(nèi)容雖然并不復雜，無非要求作出裁判應憑具有證據(jù)能力并且經(jīng)過調(diào)查的證據(jù)，但這一原則卻是人類經(jīng)過長期的磨難最終得以確立的，它排斥以神靈啟示、主觀臆斷等非理性的因素作為確認案件事實的根據(jù)，使裁判建立在客觀實在、理性討論的基礎(chǔ)之上。

證據(jù)裁判主義的對立面，是根據(jù)證據(jù)以外的因素認定案件事實、作出裁判。包括：

1．神意。根據(jù)神的啟示來判斷訴訟中的是非曲直，將神靈的啟示作為判定是非、確定案件的依據(jù)，此種制度被稱為“神斷法”（ordeal）。

2．長官意志。聽命于長官意志而罔顧證據(jù)，是司法頹敗的極端表現(xiàn)。權(quán)威人物對案件預先設定結(jié)論，由承審機構(gòu)或者官員收集甚至炮制“證據(jù)”來證明該權(quán)威人物的正確性并進而實現(xiàn)其愿望，真正作為裁判根據(jù)的不是“證據(jù)”而是長官意志。

3．民憤。《圣經(jīng)·新約》提供了典型的例證。耶穌被控告煽動民眾叛國、反對向愷撒繳稅、自稱是基督和君主，由羅馬總督彼拉多進行審判。經(jīng)過審問，彼拉多把祭司長、猶太領(lǐng)袖和民眾召集在一起，當眾宣布：“你們帶這個人（耶穌）來，指控他煽動民眾造反，但是我當著你們的面審訊過他，卻查不出你們控告的罪證。希律王也找不出他有什么罪狀，所以把他解送回來。由此可見，這人根本沒有犯什么死罪，所以我決定懲戒他一番，然后釋放他。”這時群眾卻齊聲高呼：“干掉他！”彼拉多很想釋放耶穌，就再次陳述他的立場。無奈他們一直極力叫嚷：“把他釘十字架！釘死他！”彼拉多第三次又問：“為什么呢？他到底犯了什么罪？我實在找不出犯死罪的證據(jù)，因此我要懲戒他一番，然后釋放他。”民眾越發(fā)大聲叫囂，要彼拉多把耶穌釘死在十字架上。最后，彼拉多終于在他們的吼聲下屈服，批準了他們的要求。在沒有證據(jù)的情況下，以民意作為裁判的根據(jù)，是與證據(jù)裁判主義背道而馳的。

4．臆斷。中國舊小說中每多這樣的例子，雖包公辦案也不能免，“往往是證據(jù)尚未到手，蛛絲馬跡尚未澄清，被告一提上來，包大人察言觀色，便已成竹在胸，暗暗下了結(jié)論”。這都是憑直覺斷案的典型例證，與證據(jù)裁判主義相沖突。

很顯然，以神意、長官意志、民憤、臆斷等為裁判的根據(jù)，在形式上具有解決糾紛進而維護社會秩序的功能，但作為調(diào)查案件事實的方法，它顯然是反理性的，以神示的方法如果發(fā)現(xiàn)了案件的實質(zhì)真實也事屬偶然，通常情況下既不能發(fā)現(xiàn)案件的真相，也不可能保障當事人的合法權(quán)益。由此，“隨著近代合理主義的興起，開始通過人的理性發(fā)現(xiàn)事實真相。因此，形成一項原則：認定事實必須依據(jù)證據(jù)，其他任何東西都不是認定事實的根據(jù)。”

要在發(fā)現(xiàn)案件事實真相的基礎(chǔ)上實現(xiàn)實體公正，不能不依靠由案件事實本身產(chǎn)生的證據(jù)。證據(jù)是人們借以復原案件原貌（法院認定的事實是由法律框定的具有法律意義的事實）的基本手段，這就是證據(jù)裁判主義的重要價值所在。

證據(jù)裁判主義有若干例外，主要包括：

其一，司法認知。只靠法官的知識經(jīng)驗就可以認定，此項認定依據(jù)的是作為法官職務應當知悉的事實，如法規(guī)的存在及其內(nèi)容等對于法院來說屬于顯著的事實，或者依據(jù)經(jīng)驗法則，對于一般人來說屬于顯著的事實，也就是眾所周知的事實，“經(jīng)驗法則不是具體的事實，而是誰都知道并且不覺得奇怪的常識……不管怎樣專門性的問題，只要法官以其個人的研究和自己的經(jīng)驗所知道的，就可以直接用它來認定事實”。

其二，自認。在民事訴訟中，對于當事人自認的事實，法院不需要審查就直接采納，自認包括兩種情況：一是在審判過程中，當事人作出的與對方主張相一致而對自己不利的陳述；二是當事人在審判中不明確對方所主張的事實，而且從案件情況看該事實不可能存在爭議。但在刑事訴訟中，一般不能僅以當事人的自認作為判斷案件的唯一根據(jù)，特別是不能僅憑被告人的供述就確認其有罪，即使是承認辯訴交易為合法有效的法庭也要求有一定的證據(jù)予以佐證。

其三，推定。“推定使得對被推定的事實進行證明和確認成為多余。”推定證明是證據(jù)證明的替代性技術(shù)方法，“無論在任何國家，每當法庭需要確定某一案件事實時，無非采取兩種方法：要么通過獲取實際證據(jù)，要么采取較容易的然而也是不精確的方法，即依據(jù)先驗的推定”。這里需要指出的是，推定證明中往往涉及作為認定推定事實存在前提的基礎(chǔ)事實，推定事實是在具備基礎(chǔ)事實的前提下由法官直接加以確認的，推定事實不需要根據(jù)證據(jù)加以確認，但作為其前提的基礎(chǔ)事實通常需要根據(jù)證據(jù)加以確認；并且，對于法律上可推翻的推定，要加以推翻時也需要以證據(jù)作為手段。

其四，擬制事實。擬制的“特點在于將純屬子虛烏有的事實強行確認其存在，或者將迥然相異的事實強行規(guī)定其相同，因而屬于立法上的虛構(gòu)”。這種“立法上的虛構(gòu)”的事實也是由法官直接根據(jù)法律而不是證據(jù)加以確認的。

這些例外情形，是為了解決訴訟中出現(xiàn)的無須證明（其中，當事人的自認是基于人的理性預設，認為一個理性的人在能夠明了自己行為后果的情況下進行的陳述是可以直接采為定案的根據(jù)）、證明不能或者有證明困難的情況而設定的。這些例外，是為了救濟證據(jù)裁判主義之不足而提供的一種補充，訴訟中總的精神當然是證據(jù)裁判主義。

第二節(jié) 無罪推定主義和疑罪從無主義

無罪推定（presumption of innocence）是一項重要的刑事訴訟原則，也許是最重要的原則。“這種推定存在于證實任何犯罪的過程中。不僅在刑事審判中，而且在民事訴訟中，只要斷言某一犯罪行為已經(jīng)實施，就要適用無罪推定。”

實際上，正像人們所知道的那樣，它不僅僅是一項刑事訴訟原則，而且是一項重要的憲法原則。許多國家的憲法規(guī)定了這一原則，在文字表述上與它的最早闡述者是極為近似的。

貝卡利亞在《論犯罪和刑罰》中的兩句話被公認為是無罪推定原則最早的、經(jīng)典的表述：在第16節(jié)“關(guān)于拷打”中，他指出：“在沒有作出有罪判決之前，任何人都不能被稱為罪犯，而且在沒有肯定他違反了遵守它就要保證給與保護條件以前，社會不能使被告人失去社會的保護。”他還提到：“……任何人，當他的罪行沒有得到證明的時候，根據(jù)法律他應當被看做是無罪的人。”

有英國學者指出，無罪推定是法律格言“凡推定總是有利于否定的一方當事人”（semper praesumitur pro negante）或者——以另外一種方式表達——由提出肯定主張的一方當事人承擔證明責任的體現(xiàn)。還有一句法律格言與無罪推定的實際應用有關(guān)：“推定將行之有效，除非相反的事實得到證明。”（stabit praesumptio donec probetur in contrarium）

在英美國家的刑事證明中，“無罪推定的牢固性很強，為了駁倒它，必須將被告人的罪行證明到‘排除一切合理懷疑’的程度”。這要求：必須清楚地證明，犯罪已經(jīng)發(fā)生；在證明犯罪事實確已發(fā)生之后，控訴一方還必須清楚地證明：該罪行就是被告人實施的。不僅英美國家如此，其他國家也是如此，要推翻無罪推定，需要達到刑事證明的最高標準。在我國的刑事訴訟中，雖然立法機關(guān)沒有在法律中明確規(guī)定無罪推定原則，但要判定一個人有罪必須達到“事實清楚，證據(jù)確實、充分”的證明標準。

不是所有的案件都能達到法定的證明標準，有些案件處于有一些證據(jù)表明被告人有犯罪的嫌疑而現(xiàn)有的證據(jù)又不足以確實證明被告人有罪的程度的狀態(tài)，這種案件為疑罪案件。

我們通常所說的“疑罪”案件，通常是指由于證據(jù)原因造成的疑罪案件。

對于疑罪案件的處理，我國古代已經(jīng)確立了一定的原則。中國古代刑事司法中，對于疑罪案件通常采取以下處理方式：（1）疑罪從無。在春秋時期的梁國曾確立“賞疑從有，罪疑從無”的原則。（2）疑罪從赦。對疑罪案件的被告人加以赦免，如《呂刑》:“五刑之疑有赦，五罰之疑有赦。”《禮記·王制》云：“疑獄，汜與眾共之。眾疑，赦之。”（3）疑罪從輕。對疑罪案件的被告人加以從輕處理，如《尚書·大禹謨》記載：“罪疑惟輕，功疑惟重，與其殺不辜，寧失不經(jīng)。”《書經(jīng)集傳》中提到：“罪已定矣，而于法之中，有疑其可重可輕者，則從輕以罰之。”（4）疑罪從贖，允許疑罪案件的被告人交納一定金錢財物“贖買”刑罰，如《唐律》規(guī)定：“諸疑罪，各依所犯，以贖論。即疑獄法官執(zhí)見不同者，得為異議，議不得過三。”《宋刑統(tǒng)》:“諸疑獄，各依所犯，以贖論。”

疑罪從赦、疑罪從輕、疑罪從贖，皆為疑罪從有。依現(xiàn)代刑事訴訟的標準看，被告人在經(jīng)法庭審判證明并被裁決為有罪之前都應當被推定為無罪。按照這一原則，既然不能證明被告人有罪，自當按無罪處理，這就是“疑罪從無”的處理原則。

依現(xiàn)代刑事訴訟中的證明責任制度，證明犯罪嫌疑人、被告人有罪的責任由控訴方承擔，辯護方不承擔證明自己無罪的責任，如果控訴方不能證明犯罪嫌疑人、被告人有罪，則他們不應當被起訴或者應當被宣告無罪，這就是“疑罪從無”。不過，對于罪疑案件（有罪無罪存在疑問）實行的是“疑罪從無”原則，對于刑疑案件（刑輕刑重存在疑問），實行的則是“刑疑惟輕”原則。

疑罪從無原則不是針對理想訴訟狀態(tài)而確立的一項訴訟制度，事實上，這一制度存在著可能放縱某些真正的犯罪人的弊端。與之相反，有罪推定卻有錯罰無辜的危險。前者易縱，后者易枉。枉者為害，縱者亦為害，理想的訴訟狀態(tài)是不枉亦不縱，但這種理想狀態(tài)不是總能實現(xiàn)。在枉與縱兩種可能性存在的情況下，不同的價值取向會有不同的選擇，無罪推定重在保護無辜者，體現(xiàn)了“與其殺不辜，寧失不經(jīng)”的精神和“存心篤厚”的司法之道，有利于抑制國家權(quán)力，防止其濫用，從而不僅是為被告人、也是為社會中所有人的權(quán)利提供了保障。有罪推定則重在秩序的維護，體現(xiàn)了“寧愿錯殺一千，也不放走一個”的追求，必然侵害無辜者的權(quán)利，造成大量的冤濫案件。

現(xiàn)代刑事證明中，總的原則是，避免濫罰無辜更重于處罰犯罪，當存在枉與縱兩種危險時，寧愿放縱罪犯也不濫罰無辜。在這種價值取向之下，實行疑罪從無原則就成為必然的選擇。

第三節(jié) 兩造舉證主義和職權(quán)調(diào)查主義

在刑事證明中，控訴方針對自己提出的指控承擔證明責任是一項總的原則。辯護方除了法律規(guī)定的特定情形外不承擔證明責任。無論在英美法系國家還是在大陸法系國家，莫不如此。在英美法系國家，“當被告人就主要問題辯稱‘無罪’之時，檢察官有義務在審判中證明起訴書所揭載的對于構(gòu)成犯罪指控來說具有實質(zhì)性和必要性的每一項事實和情況。總的原則是，除非有相反的規(guī)定，證明有罪的責任由控訴方承擔，辯護方不承擔證明責任。”這類原則在現(xiàn)代刑事證明中已經(jīng)成為常識。

這項證明責任分配原則與無罪推定原則相一致。“無罪推定是一種很牢固的推定，也就是說，對被告人的罪行作出確鑿無疑的證明的責任總是由控訴一方來承擔。”“即使根據(jù)制定法或普通法推定某一不利于被告的事實，并且‘除非證明相反’才能推翻原來的推定，這時候，被告承擔的舉證責任與控訴一方所承擔的將案件證明到排除一切合理懷疑的程度的責任相比，仍然要小得多，至多不過是像民事訴訟中的某一方那樣，只需要使陪審團相信他所要證明的事實具有存在的可能性就夠了。”

與控辯雙方舉證原則密切相關(guān)的，是法官在刑事訴訟證明中的作用。這一作用究竟應是積極還是消極的，取決于人們對司法功能的設定。

在古羅馬的彈劾主義訴訟中，司法權(quán)是消極的；在中世紀歐洲和古代中國，司法權(quán)又是積極的；如今，人們將消極性看做是現(xiàn)代司法的特性。司法權(quán)的消極性主要體現(xiàn)在起訴環(huán)節(jié)實行彈劾原則，沒有起訴，法官不能主動啟動審判程序，這成為現(xiàn)代各國普遍實行的重要訴訟原則；但在證據(jù)調(diào)查環(huán)節(jié)，大陸法系國家與英美國家實行不同的做法，前者法官發(fā)揮的作用是積極的，后者法官發(fā)揮的作用是消極的。

英美法系國家的法官消極中立、耐心聽訟的形象與他們大陸法系國家和地區(qū)的同行有所不同。以詢問一般證人和鑒定人為例，大陸法系國家的程序法以下面的思想為基礎(chǔ)：讓法官發(fā)揮較大的作用，可能會更易于發(fā)現(xiàn)真實情況，因此法官應有權(quán)，實際上是有義務提問、告知、鼓勵和勸導當事人、律師和證人，以便從他們那里獲得全部真實的情況。

在職權(quán)主義訴訟模式里，法官掌握著庭審活動的全部控制權(quán)，在證據(jù)調(diào)查中起著肯定和積極參與的作用，在大陸法系國家，這被認為是發(fā)現(xiàn)案件真實情況的最佳方式。這種方式有時也會受到英美法系國家法官的贊賞。如美國最高法院一位法官曾在判決書中表達不同意見云：“聯(lián)邦法官不是拳擊比賽的裁判員，而是審判官。”其表達的觀念與大陸法系國家對法官的功能的認識相近。由于受到這種觀念的影響，在有些英美國家法庭上情況稍許有了一些變化，“在對抗制訴訟中，法官起相對消極的作用。法官監(jiān)督當事人的舉證，對證據(jù)的可采性、相關(guān)性以及一方當事人反對他方當事人提問而提出的異議進行裁決。但是，法官并不限于這些監(jiān)督的職能。在有限的范圍內(nèi)，法官可以積極地參加舉證。他可以建議當事人對證人進一步提問或傳喚新的證人。法官還可以直接向證人提問，也可以根據(jù)自己的提議傳喚證人”。

陳樸生先生曾指出，當事人主義與職權(quán)主義對于訴訟進行采取的方法不同，其真實發(fā)現(xiàn)的程度也有所不同。當事人主義訴訟模式，認為訴訟是解決當事人糾紛的方法，愛迪生·海尼斯就曾說過：“法律不是正義。審判不是探求真相的科學方法，而是爭論的解決方法”。不僅審判活動的進行以當事人為主，就是法官確認事實一般也以當事人提供的材料為限，重在程序公正，確保個人自由，此種真實，往往流于形式，故稱之為“當事人之真實”。職權(quán)主義訴訟模式，認為訴訟是行使國家刑罰權(quán)的程序活動，不僅訴訟的進行以法院為主，就是其所發(fā)現(xiàn)也追求適于行使刑罰權(quán)之真實，重在實質(zhì)真實發(fā)現(xiàn)，借以確保社會安全，其所發(fā)現(xiàn)的真實，重在實體，但訴訟進行、證據(jù)調(diào)查及其證明力判斷，均系于法院一身。因此認為該真實為法院的真實。顯然，兩者都存在不足，近今立法例莫不重視補救當事人主義及職權(quán)主義之缺點加以調(diào)和，期望發(fā)現(xiàn)實體真實，又不影響程序公正。

德國學者赫爾曼熱情地贊頌了對抗制下法官的消極形象。他認為，許多國家在審判方式改革中完成或者進行著由職權(quán)主義調(diào)查式向當事人主義對抗制的轉(zhuǎn)變，“看起來一致贊同訊問式的審判不再符合法院在現(xiàn)代社會中應扮演的角色。法官在審判中作為主要訊問機關(guān)行事必須被視為19世紀的殘余。眾所周知，在舊的糾問式審判中，法官既是調(diào)查官，同時又是裁判官。這種審判方式于20世紀在歐洲大陸國家被稱為‘改革的程序’所取代。這種改革將法官與控訴人的職能分開。但是，這種改革不徹底，因為它保留了法官在審判中的調(diào)查職能。訊問式審判是19世紀等級思想的典型，它強調(diào)在發(fā)現(xiàn)真相過程中的官方控制，于是不難保留法官在審判中作為主要的調(diào)查機關(guān)”。

這位德國學者指出，法官改變在案件調(diào)查中的作用，還因法院的政治功能的變化：當司法成為解決政府其他機構(gòu)與個人之間的爭議和沖突、保護個人不受政府其他機構(gòu)不正當?shù)恼嬲牡谌N政府權(quán)力干涉的途徑時，需要法官改變在審判中仍為主要調(diào)查機關(guān)的情況。除了這些憲法性原因外，還有從心理學方面來解釋：在訊問式審判中，真正的危險在于法官可能因這些根本不同的任務在心理上負擔過重。法官可能受到由警察和檢察官積累的案件材料的不適當影響，因為法官在準備法庭舉證時不得不仔細研究案卷材料，他可能無意中隨著其推理，以與警察和檢察官相同的方式來看待案件，結(jié)果法官在審判中先入為主，難以做到公正地審查證據(jù)和接受辯護方提出的新觀點。每當法官提問顯得不相信被告或提供有利被告證言的證人時，法官可能表現(xiàn)得偏袒控訴方。

的確，一個在公民個人和強大的政府權(quán)力之間起屏障作用的法院，在絕大多數(shù)社會是需要的，如果它必須是消極的，那么，人們都會樂于看到法官不再是一個發(fā)揮積極角色作用的官員。

不過，法官是否應當為案件的實質(zhì)真實發(fā)現(xiàn)負責？在那些實行職權(quán)主義訴訟的國家，法官是否應當放棄主動依職權(quán)調(diào)查證據(jù)的權(quán)力呢？

在刑事公訴案件中，我們可以在檢察官和警察的積極作為中獲得對案件的真實情況發(fā)現(xiàn)。但法官的消極如果不伴同著辯護方訴訟能力的增強的話，訴訟中仍然存在失衡狀態(tài)：辯護方不能以較強的訴訟能力（特別是收集、提供證據(jù)的能力）進行防御，法官本可以主動依職權(quán)調(diào)查幫他一把，如果他一味追求消極，程序的、表面上的公正就會損害實質(zhì)上的公正。在刑事自訴案件中，這樣的壞運氣會降到被害人頭上，如果法官不主動依職權(quán)調(diào)查取證，許多被害人就難以真正獲得法律武器維護自己的權(quán)利和獲得救濟。

所以，法官在調(diào)查案件事實、發(fā)現(xiàn)事實真相的能動作用，不應被率意地拋掉。

我國的刑事證明活動注重發(fā)現(xiàn)案件的實質(zhì)真實，對于發(fā)揮法官在調(diào)查案件方面的主動性十分重視，體現(xiàn)為法官在法庭調(diào)查中主動推進訴訟進程，主動依職權(quán)調(diào)查證據(jù)，特別是，合議庭擁有一系列庭外調(diào)查的權(quán)力。近幾年來，刑事訴訟制度改革的主要方向之一是吸收當事人主義訴訟因素，增強司法克制，調(diào)動控辯雙方的訴訟積極性，包括：改變舉證方式，將主要由法官承擔訊問被告人、詢問證人或鑒定人、出示物證、宣讀書證的證據(jù)調(diào)查活動改由控辯雙方承擔，這就為法官擺脫一部分訟累從而更多地投入耐心聽訟創(chuàng)造了條件；但刑事訴訟改革并不是以全面移植對抗制訴訟為目標的，刑事訴訟法仍然保留法官在法庭上主動調(diào)查證據(jù)的權(quán)力，法官的庭外調(diào)查權(quán)雖然有所縮小，但仍然予以保留。

法官主動依職權(quán)調(diào)查證據(jù)，有利于提高司法效率，避免案件過分糾纏于細枝末節(jié)而造成延宕。另外，發(fā)揮法官的能動性，也有利于更好地發(fā)現(xiàn)案件的實質(zhì)真實，所以，在給予控辯雙方更多的訴訟空間使之發(fā)揮積極作用的同時，保留法官在法庭上主動調(diào)查證據(jù)的權(quán)力，可以揚長避短；但對于法官庭外調(diào)查的權(quán)力，需要進一步限制。

我國《刑事訴訟法》第158條規(guī)定了合議庭的庭外調(diào)查權(quán)：“法庭審理過程中，合議庭對證據(jù)有疑問的，可以宣布休庭，對證據(jù)進行調(diào)查核實。人民法院調(diào)查核實證據(jù)，可以進行勘驗、檢查、扣押、鑒定和查詢、凍結(jié)。”這一規(guī)定允許審判方在沒有控辯雙方在場的情況下進行證據(jù)調(diào)查核實活動，從而使這個過程成為“暗箱操作”；這里還隱藏著一個危險，就是合議庭對于自己調(diào)查獲取的結(jié)果容易形成先入之見，即使在后續(xù)的法庭上公開這一結(jié)果，也不容易接納控辯雙方的不同意見，所以，對于控辯雙方來說，法官的庭外調(diào)查權(quán)對其訴訟權(quán)力的保障有可能構(gòu)成威脅。要解決這一問題，應對法官庭外活動加以限制，使其始終保持中立性和超然性。

第四節(jié) 實質(zhì)真實發(fā)現(xiàn)主義與形式真實發(fā)現(xiàn)主義

審判的理想狀態(tài)是發(fā)現(xiàn)案件的實質(zhì)真實并在此基礎(chǔ)上正確適用具有正義的內(nèi)在素質(zhì)的法律，但對于實踐中實際取得的審判結(jié)果，也可以在一定的認識論的基礎(chǔ)上或者在一定價值取向的支配下人為地設定標準，包括以下一些相互對稱的標準：

1．實質(zhì)真實與形式真實；

2．客觀真實與主觀真實；

3．事實真實與法律真實；

4．絕對真實與相對真實。

實質(zhì)真實、客觀真實、事實真實、絕對真實是一組相似的概念，其指稱的對象卻是一致的，那就是案件的真相，因此往往被當做同一概念可以替換使用。它們都建立在存在論的認識論的基礎(chǔ)之上，認為事物是客觀存在的，獨立于我們的認識之外，人們可以通過感覺和理智去認識它。一切認識都由判斷的形式完成，無論何人判斷其確已得到某一認識，都意味著他相信所認識的對象真實存在，而且相信不管我們認識它與不認識它，它仍然存在。實質(zhì)真實強調(diào)的是真實的實質(zhì)性，客觀真實強調(diào)的是外在于人的認識對象的客觀存在的性質(zhì)，事實真實強調(diào)的是真實的本原性、絕對真實強調(diào)的是非比較意義上的真實，它們強調(diào)的側(cè)重點雖然有差別，但由于指稱對象完全一致，說它們屬于同一概念，并無不妥。

形式真實、主觀真實、法律真實、相對真實也頗相似，但有時也因使用者指稱的對象不盡相同而有明顯的差別。形式真實以滿足一定形式上的要求為真實的標準，一般只要符合法律規(guī)定的形式，就視為真實。主觀真實以主觀上認為其真實為滿足，盡管人在確認實質(zhì)真實的時候其主觀狀態(tài)也表現(xiàn)為主觀上相信其為真實，但主觀真實不是指這種情況，而是認為世界乃人的感覺的組合，人只能就自己的感覺依據(jù)經(jīng)驗進行判斷，當自己相信其為真實則確認其真實，至于是否與實際情況相符，則因不可獲知而不必考慮。法律真實則以法律所設定的真實標準為依歸，符合法律設定的真實是法律真實論者追求的目標。人們在使用“法律真實”的概念的時候往往是指與實質(zhì)性的、客觀存在的、本原性的、絕對意義上的真實相區(qū)別的，但這個概念本身有些模糊，有學者指出，如果法律真實就是法律規(guī)定的真實，則“法律真實是放之四海、用于古今而皆準的標準”，因為從神明裁判制度的神示真實、法定證據(jù)制度的形式真實到我國刑事訴訟法所確立的客觀真實，無一不是“法律真實”。相對真實是比較意義上的真實，不要求尋根溯源、務必發(fā)現(xiàn)真正意義上的真實。

民事訴訟涉及的主要是個人權(quán)利，包括財產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)等實體權(quán)利，還涉及訴訟程序的公正性以及訴訟效率。刑事訴訟涉及的主要是公權(quán)力的行使與約束，判決的結(jié)果直接以被告人的人身自由甚至生命的予奪為內(nèi)容。大陸法系國家，對于刑事訴訟實行實質(zhì)真實發(fā)現(xiàn)原則，對于民事訴訟實行形式真實發(fā)現(xiàn)原則。民事訴訟期望達到之真實，也可稱為“形式真實”，如謂：“法院之心證，只須為相對之真實，毋庸為絕對之真實；蓋關(guān)于民事訴訟之證據(jù)，斷難如數(shù)理上之證據(jù)，使得信為與客觀之真實一致，僅可如歷史上之證據(jù)，使得依普通之經(jīng)驗，主觀信為真實而已”。在英美國家，刑事訴訟與民事訴訟在某些環(huán)節(jié)上以相同的原則運作，如刑事被告人的自愿承認有罪與民事當事人的自認具有相似的法律效力，界限不甚分明；但在刑事訴訟中，支持控訴所需達到的證明程度比民事訴訟要高，前者需要達到“排除一切合理懷疑”的程度，后者只要具有占優(yōu)勢的證據(jù)就可以勝訴。

實質(zhì)真實與形式真實的一個重大區(qū)別，是法院對于事實的認定是否受當事人的意思表示拘束的問題。法院對于事實的認定不受當事人意思表示的拘束，務期發(fā)現(xiàn)真正的真實的，為實質(zhì)真實發(fā)現(xiàn)主義，又稱“實體真實發(fā)現(xiàn)主義”。亦即：“實體真實發(fā)現(xiàn)主義者，法院于審理案件中，對于有關(guān)系之證據(jù)，不受當事人意思之拘束，應自行探求事實之真相，自行搜集或調(diào)查各項認為必要之證據(jù)。”法院對于事實的認定受當事人意思表示的拘束，僅須發(fā)現(xiàn)形式的真實的，為形式真實發(fā)現(xiàn)原則。亦即：“形式真實發(fā)現(xiàn)主義者，法院于審理案件中應受當事人意思之約束，即僅在當事人主張事實及其所提出證據(jù)之范圍內(nèi)，認定事實。對于當事人二造所不爭執(zhí)之事實，則不應再為調(diào)查，而逕認為真實。”英美國家對于刑事被告人的自愿承認有罪，可以不必進行法庭調(diào)查遽認其有罪，實行的便是形式真實發(fā)現(xiàn)原則，但對于被告人不承認有罪或者保持沉默的，則需要通過控訴方的法庭舉證達到說服陪審團確信有罪的程度。在大陸法系國家，刑事訴訟中實行實質(zhì)真實發(fā)現(xiàn)原則，不受被告人認罪的約束，即使被告人已經(jīng)認罪，法院仍需調(diào)查必要的證據(jù)，確認該供述的真實性。

在我國當代司法活動中，無論是刑事訴訟還是民事訴訟，都曾以發(fā)現(xiàn)案件的實質(zhì)真實（我們習稱為“客觀真實”）為歸宿。如今，這一不分刑事訴訟和民事訴訟在確認事實存在方面采取同一標準的做法早已受到質(zhì)疑。民事訴訟法學者如今強調(diào)：民事訴訟以發(fā)現(xiàn)案件的形式真實為滿足。

我國《刑事訴訟法》要求準確查明犯罪事實、保障無罪的人不受刑事追究，以事實為根據(jù)，“有被告人供述，沒有其他證據(jù)的，不能認定被告人有罪和處以刑罰”，就體現(xiàn)了實質(zhì)真實（我國一般稱“客觀真實”）發(fā)現(xiàn)原則。上訴審中實行全面審理原則和審判監(jiān)督程序的設置，也體現(xiàn)了這一原則。被告人認罪仍然要進行嚴格的證明，是實質(zhì)真實發(fā)現(xiàn)主義的必然要求，也是我國長期刑事司法實踐中實行的制度。

我國刑事訴訟中注重發(fā)現(xiàn)案件的實質(zhì)真實，明顯受到蘇聯(lián)法制中客觀真實原則的影響。蘇聯(lián)學者切里佐夫認為，客觀真實原則不僅表明證明行為的目的，而且還影響當事人權(quán)利和法院權(quán)利的相互關(guān)系這一問題的解決，因而成了如何制定蘇維埃刑事訴訟中許多重要訴訟制度的根據(jù)。他還認為：“法律就發(fā)現(xiàn)客觀真實而對國家專門機關(guān)提出的基本要求是：審判長務須使法庭調(diào)查盡可能有助于發(fā)現(xiàn)真實；偵查員必須完全而全面地調(diào)查案件一切事實情況，收集有罪或者無罪的證據(jù)；第二審法院審查判決有無根據(jù)。”客觀真實原則對于制定蘇維埃刑事訴訟制度進一步的影響，表現(xiàn)在訴訟制度中包括有各審查階段，以及重新審查已生效的判決的、特殊形式的審查階段：依監(jiān)督程序的重新審查。

在蘇維埃刑事訴訟法和司法實踐中，存在片面追求客觀真實的情況，對法院的權(quán)力缺乏節(jié)制。切里佐夫強調(diào)：與西方的、特別是英、美的訴訟程序相反，它完全取消所謂當事人處分的原則，法院不受當事人有關(guān)案件實體的聲請的拘束。法院并不因國家公訴人不支持控訴，或被告人完全承認自己的罪過，而必須作出無罪判決（在前一種場合）或有罪判決（在后一種場合）。蘇維埃法院并不是在當事人所指定的范圍內(nèi)尋找真實，僅是借助于當事人來發(fā)現(xiàn)真實，并在判決中只宣示那些經(jīng)它確信具有真實性的情況，即符合真實的事實。這一客觀真實原則，使法院不受任何形式證據(jù)或當事人提出的證據(jù)范圍的限制。法院有權(quán)調(diào)取新的、它認為必需的證據(jù)。客觀真實原則也說明蘇維埃法院具有廣泛的權(quán)利，它可以超出原來控訴的范圍，可以根據(jù)在法庭審理過程中所發(fā)現(xiàn)的新事實，提出新的控訴或檢舉新被告人。“因此，客觀真實原則與審判員獨立原則是密切聯(lián)系著的。”

由于民事訴訟涉及的是原告與被告的“私權(quán)益”，原告與被告在訴訟活動中各自提出有利于自己一方的訴訟證據(jù)，法院只依據(jù)雙方提供的證據(jù)進行裁判，不主動依職權(quán)進行調(diào)查。在一些國家和地區(qū)，這一通常做法是有例外的，其例外就是，“對于法社會具有重大社會利益之民事訴訟，如婚姻事件程序及親子關(guān)系事件，法院得職權(quán)調(diào)查證據(jù)，斟酌當事人所未提出之事實”。

第五節(jié) 法定順序主義與自由順序主義（證據(jù)隨時提出主義與證據(jù)適時提出主義）

法定順序主義是對訴訟行為的順序加以嚴格限制，要求在限制的范圍內(nèi)進行，否則不產(chǎn)生法律效力。李學燈指出：“在法定順序主義，凡當事人之訴訟行為，應依法律所定之順序為之，否則不生效力。”在法定順序主義下，當事人的主張與證明活動應依法定順序進行，這可以分為兩種情況：

1．證據(jù)分離主義。證據(jù)分離主義者，謂訴訟程序分為本案程序及證據(jù)程序。在本案程序中，當事人不許提出證據(jù)，而僅能主張事實，或?qū)τ谑聦嵣现鲝垼右躁愂龌蜣q論。在證據(jù)程序，則當事人方能提出證據(jù)，或為關(guān)于證據(jù)之陳述或辯論，及進行調(diào)查證據(jù)，此時不許更有事實上之主張矣。所謂本證程序及證據(jù)程序，乃以證據(jù)判決為分離之標準，證據(jù)判決以前，為本案程序，證據(jù)判決以后，為證據(jù)程序。簡言之，事實主張與舉證分別進行，即“將事實上之主張，與證據(jù)方法之提出，分為兩個階段，須事實主張完畢后，方開始舉證及調(diào)查，一經(jīng)調(diào)查證據(jù)，即不得為事實上之陳述，此謂之證據(jù)分離主義”。

2．證據(jù)結(jié)合主義。事實主張與舉證可以同時提出或者在一定期間內(nèi)提出，即“當事人所為之主張或舉證，須同時或于一定期間內(nèi)提出者，謂之同時提出主義或證據(jù)結(jié)合主義”。周榮曾言：“夫證據(jù)分離主義，限制過嚴，不免削足適履之嫌，其保護當事人之利益不周。證據(jù)結(jié)合主義則無此弊，有利于當事人。”

自由順序主義是指當事人進行訴訟行為不受法定順序的限制，可以在一定時期之前自由為之。也就是說，自由順序主義下的主張與舉證在一定時期之前的任何時間均可提出。

法定順序主義與自由順序主義各有一定理由，“采用法定順序主義，貴在能使訴訟迅速進行，并防程序之混雜。然因有順序之限制，有時難得完全之資料”；反之，“采用自由順序主義，貴在能得完全之裁判資料，惟因無一定順序，易生訴訟之遷延與混雜。”兩者各有優(yōu)點，也各有其弊。

有論者指出，證據(jù)隨時提出主義與自由順序主義相同，證據(jù)適時提出主義是法定順序主義的另外一種說法，這兩組概念涉及的都是要不要對舉證行為進行嚴格限制的問題。

證據(jù)隨時提出主義是對當事人舉證行為不加限制，允許當事人按照審理的進度和需要，隨時提出證據(jù)。證據(jù)隨時提出主義體現(xiàn)了訴訟程序問題聽任當事人自己支配的基本思路。證據(jù)適時提出主義要求當事人為進行訴訟所必要的與適當?shù)臅r候提供證據(jù)，強調(diào)舉證的適時性。我國所謂“證據(jù)適時提出主義”，是指對當事人舉證規(guī)定一個較為狹窄的舉證時限，當事人必須在時限內(nèi)提出證據(jù)，逾期提出的證據(jù)一般無效。這里所謂“適時”，限制在開庭前的時間范圍內(nèi)指定或者約定的某一期間。在我國，舉證時限制度的支持者一般認為：舉證時限制度為負有舉證責任的當事人在逾期舉證的情況下設定了證據(jù)失效的法律后果，有利于提高訴訟效率和實現(xiàn)程序正義。

我國《民事訴訟法》實行的本來是證據(jù)隨時提出主義，對舉證行為并未加以嚴格限制，但最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第33條規(guī)定了舉證時限制度，該制度的一般要求是：法院對逾期提出的證據(jù)不予采信，目的在于促使當事人及時舉證。該條內(nèi)容是：人民法院在送達案件受理通知書和應訴通知書的同時向當事人送達舉證通知書。舉證通知書應當載明舉證責任的分配原則與要求、可以向人民法院申請調(diào)查取證的情形、人民法院根據(jù)案件情況指定的舉證期限以及逾期提供證據(jù)的法律后果。舉證期限的設定方式有兩種：一是由當事人協(xié)商一致，并經(jīng)人民法院認可；二是由法院指定。其中，由人民法院指定的，指定期限不得少于30日，自當事人收到案件受理通知書和應訴通知書的次日起計算。另外，《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第35條第2款還規(guī)定：當事人變更訴訟請求的，人民法院應當重新指定舉證期限。無獨有偶，最高人民法院《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第57條也規(guī)定，“當事人無正當事由超出舉證期限提供的證據(jù)材料”不能作為定案依據(jù)。

舉證時限制度使當事人舉證時間范圍被壓縮，依據(jù)最高人民法院司法解釋，各級法院在司法實踐中確立了證據(jù)適時提出主義。《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第34條、第36條規(guī)定：當事人應當在舉證期限內(nèi)向人民法院提交證據(jù)材料，當事人在舉證期限內(nèi)不提交的，視為放棄舉證權(quán)利。該規(guī)定的例外情況是：（1）對于當事人逾期提交的證據(jù)材料，人民法院審理時不組織質(zhì)證，但對方當事人同意質(zhì)證的除外。（2）當事人在舉證期限內(nèi)提交證據(jù)材料確有困難的，應當在舉證期限內(nèi)向人民法院申請延期舉證，經(jīng)人民法院準許，可以適當延長舉證期限。當事人在延長的舉證期限內(nèi)提交證據(jù)材料仍有困難的，可以再次提出延期申請，是否準許由人民法院決定。其第34條第3款還規(guī)定：當事人增加、變更訴訟請求或者提起反訴的，應當在舉證期限屆滿前提出。也就是說，反訴的提出也受到更狹窄的時間限制。不過，《民事訴訟法》第126條并未對反訴作出這樣的限制。

不過，雖然規(guī)定了舉證時限，但由于與《民事訴訟法》自由順序主義不銜接，司法解釋只能規(guī)定當事人提出新的證據(jù)可以突破最高人民法院設置的舉證時限制度而獲得被采納的機會。《民事訴訟法》第125條第1款規(guī)定：“當事人在法庭上可以提出新的證據(jù)。”為與這一規(guī)定相配合，最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第43條第1款規(guī)定：“當事人舉證期限屆滿后提供的證據(jù)不是新的證據(jù)的，人民法院不予采納。”第42條又規(guī)定：當事人在一審程序中提供新的證據(jù)的，應當在一審開庭前或者開庭審理時提出。當事人在二審程序中提供新的證據(jù)的，應當在二審開庭前或者開庭審理時提出；二審不需要開庭審理的，應當在人民法院指定的期限內(nèi)提出。這里所謂“新的證據(jù)”是指：（1）當事人在一審舉證期限屆滿后新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)；當事人確因客觀原因無法在舉證期限內(nèi)提供，經(jīng)人民法院準許，在延長的期限內(nèi)仍無法提供的證據(jù)。（2）一審庭審結(jié)束后新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)；當事人在一審舉證期限屆滿前申請人民法院調(diào)查取證未獲準許，二審法院經(jīng)審查認為應當準許并依當事人申請調(diào)取的證據(jù)。（3）當事人經(jīng)人民法院準許延期舉證，但因客觀原因未能在準許的期限內(nèi)提供，且不審理該證據(jù)可能導致裁判明顯不公的，其提供的證據(jù)可視為新的證據(jù)。另外，《民事訴訟法》第179條第（1）項規(guī)定“有新的證據(jù)，足以推翻原判決、裁定的”，人民法院應當再審。《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第44條規(guī)定：“當事人在再審程序中提供新的證據(jù)的，應當在申請再審時提出。”

最高人民法院關(guān)于舉證時限的司法解釋得到不少學者稱贊，認為此舉對于防止當事人故意不出示證據(jù)而拖延訴訟或者發(fā)動證據(jù)突襲、提高訴訟效率具有防堵作用。不過，也有論者反對司法解釋中設立這一制度，認為：“給舉證機械地進行時間限制，這種‘遲到的’證據(jù)，在開庭審理之前或者開庭審理之時提出，即使能夠正確反映案情，也因舉證時限而喪失證明效力，這是背離司法‘公正優(yōu)先’的價值選擇原則的。”這種做法也與公眾的期待背道而馳，“強調(diào)審后證據(jù)失權(quán)的絕對效力，意味著明知是錯誤的判決也可以絕對化，這顯然與公眾對公正的一般理解不合”。他們還指出：“如果說我國的舉證時限制度是屬于外國制度的大膽引入，實際上，大陸法系國家?guī)缀跽也坏筋愃浦袊e證時限的立法體例。英美法系國家有舉證時限，但其是以陪審制和漫長、充分的證據(jù)開示制度為依托的，且設立舉證時限、證據(jù)開示的真正目的不是在于提高效率，而是發(fā)現(xiàn)真實，破除‘競技論’的弊端。忽視了其制度背景和功能實質(zhì)，僅僅進行獨立舉證時限制度的移植，不只是取其皮毛，棄其實質(zhì)，而且有南轅北轍之險，是難以達到立法目的的。”

支持現(xiàn)行舉證時限制度的許多說法，不過是人云亦云，缺乏事實依據(jù)，例如許多論者一口咬定：不設定舉證時限，當事人會出于某種目的故意拖延舉證，或者發(fā)動證據(jù)突襲，有的當事人還會故意隱瞞部分對其不利的證據(jù)，甚至一審不舉證，二審再舉，或者一審二審不舉證而再審時舉，這種現(xiàn)象屢見不鮮。然而絕大多數(shù)人的行為是符合理性規(guī)律的，通常當一個人進行自覺行動的時候，這個行動應當能夠給他帶來好處。當一個當事人可以提供證據(jù)較快獲得勝訴，拖延訴訟、延后舉證等做法只會使他更多地陷入訟累，不知其中可以給他帶來的益處又在哪里？

另外，值得深入思考的是，法律對權(quán)利沒有作出限制規(guī)定，司法解釋卻要限制，這種解釋權(quán)的合法性、正當性安在，不無疑問。

第六節(jié) 形式證據(jù)主義與實質(zhì)證據(jù)主義

訴訟的過程既是一個發(fā)現(xiàn)、收集、運用證據(jù)的客觀活動過程，也是一個判斷證據(jù)、認識與案件有關(guān)事實的主觀活動過程。在主觀活動過程中，法官如何判斷證據(jù)的證明力及其在判決時應處于何種認識狀態(tài)，都是值得關(guān)注的問題。在以證據(jù)作為判斷案件事實手段的訴訟中，存在形式證據(jù)主義與實質(zhì)證據(jù)主義（或曰法定證據(jù)制度和自由心證證據(jù)制度）兩大主義，前者以各種證據(jù)的證明力由法律預先加以規(guī)定為特征，后者以法官自由評價各種證據(jù)的證明力為特征。

一、形式證據(jù)主義

形式證據(jù)主義，“即當事人間爭執(zhí)之事實，不論審判官就其事實之真否有無確信；然使法院在法律上就該事實之爭執(zhí)，為有效之處理時，須完備法定前提條件后，始能有此作用之主義也。故法定前提存在時，即無異對于實際上有爭執(zhí)之事實，而立法上給予無爭執(zhí)之擔保，因之判斷事實，多非由于法院之確信。此種形式的證據(jù)主義，因其在法律上須使審判官依據(jù)一定之證據(jù)材料、證據(jù)形式及證據(jù)效力而下判斷，故又稱為法定證據(jù)主義（gesetzliche Beweistheorie）”。形式證據(jù)主義的主要內(nèi)容是，一切證據(jù)的證明力的大小，以及對它們的取舍和運用，都由法律預先明文加以規(guī)定，法官在審理案件過程中不得自由評斷和取舍，法官在審理案件中運用證據(jù)查證案件情況，只需符合法律規(guī)定的各項規(guī)則，并不要求符合案件的實質(zhì)真實情況。

松岡義正云：“此種主義，為德國古代法所采用，如所謂神的證據(jù)（Gottesbeweis），即此種主義之肇端……神裁、決斗、當事人宣誓，俱名之曰神的證據(jù)。中古時代之德國，即如此依據(jù)神的證據(jù)以為裁判，故以后雖受統(tǒng)治者權(quán)力之影響，致審判官行使裁判之思想，盛行一時，然審判官所為裁判，仍與神意裁判之形式相同，必須依據(jù)法律上一定之規(guī)則，始認為有證明或否定某種事實之效力，此即所謂形式的證據(jù)主義或法定證據(jù)主義是也。例如，某種事實，非兩人以上之證言，不得認為證明，必須依據(jù)某種證據(jù)法則而判定之，方可生效，此即所謂形式的證據(jù)主義或法定證據(jù)主義之一。”訴訟中當事人宣誓“原為神的證據(jù)之遺物”，亦為一種形式的證據(jù)主義。事實上，形式證據(jù)主義的因素在古羅馬帝制時期已經(jīng)出現(xiàn)，隨著5世紀西羅馬帝國的崩潰，日爾曼蠻族法的形式證據(jù)制度又在西歐占據(jù)了主導地位。“法蘭克王國時代開始出現(xiàn)的糾問程序中，形式證據(jù)制度的因素與實質(zhì)證據(jù)制度的因素并存，法庭證據(jù)原則并未得到發(fā)展。同時，通過意大利注釋法學派從12世紀開始的發(fā)掘和闡釋羅馬法的努力，法定證據(jù)制度逐漸在意大利半島城市與教會法的糾問程序中得到確立。從13世紀開始，作為教會法向世俗法滲透的一環(huán)，法定證據(jù)原則也逐漸向西歐大陸各主要封建國家擴散，并在這些國家的訴訟制度中得到普及和發(fā)展。”中世紀后期的歐洲國家大多實行法定證據(jù)制度，16至18世紀這種制度最為發(fā)展。

形式證據(jù)主義的核心內(nèi)容為證據(jù)的證明力由法律預先加以規(guī)定，即突出體現(xiàn)為法律對各種證據(jù)的證明力所作的預先規(guī)定，主要表現(xiàn)在以下方面：

（一）關(guān)于證據(jù)分類

根據(jù)歐洲中世紀后期各國法典的規(guī)定，證據(jù)可以分為完善的和不完善的，或完全的（plena probatio）和不完全的。不完全的證據(jù)又區(qū)分為不太完全的（minus plena probatio）、多一半完全（semi plena major）的和少一半完全的（semi plena minor）。例如，在1857年《俄羅斯帝國法規(guī)全書》里，受審人的自白、書面證據(jù)、親自的勘驗、具有專門知識的人的證明、與案件無關(guān)的人的證明（即證人證言）等證據(jù)被列為完善的證據(jù)。受審人相互間的攀供、詢問四鄰所得知的關(guān)于犯罪嫌疑人的個人情況和行為、實施犯罪行為的要件、表白自己的宣誓被列為不完善或不完全的證據(jù)。按照證據(jù)規(guī)則，幾個不完全的證據(jù)可以合成一個完全的證據(jù)。例如，一個證人的陳述被視為半個證據(jù)，兩個證人完全相同的陳述構(gòu)成一個完全的證據(jù)。按照《俄羅斯帝國法規(guī)全書》第306條規(guī)定，凡能消除“受審人供述無罪的一切可能”的證據(jù)就是有罪的完善的證據(jù)。第306條還規(guī)定：只要有一個完善的證據(jù)，就“足夠認定判刑是不必懷疑的”。第307條規(guī)定：不完善的證據(jù)就是那些“不能消除受審人供述無罪的可能”的證據(jù)。《俄羅斯帝國法規(guī)全書》還具體列舉了完善的證據(jù)和不完善的證據(jù)。完善的證據(jù)包括受審人的坦白（這被法規(guī)全書認為是“全部證據(jù)中最好的證據(jù)”）、書面證據(jù)、親自勘驗（在犯罪現(xiàn)場進行的并用以證明這一事件的真實情況的）、有專門知識的人員的證明（這些人員在法律上只是指一些“醫(yī)務官員”）、與案件無關(guān)的人的證言。在民事證據(jù)中，完善的證據(jù)是民事原告和被告人雙方共同舉出的證人的證言。即使不是雙方共同舉出的證人，只要兩個證人陳述一致，也應認為是完善的證據(jù)。不完善的證據(jù)包括：受審人的攀供、詢問四鄰（關(guān)于犯罪嫌疑人的個人情況和行為向其鄰人作普遍的查詢）、罪證、表白自己的宣誓。在法院外進行的坦白被認為是無效的；如果該坦白經(jīng)兩個證人確認，應認為有一半證據(jù)效力。罪證或間接證據(jù)是不完善的證據(jù)，但如果受審人不善于辯駁，則該證據(jù)的效力可以增大。阿拉伯人的著作《帝王寶鑒》云：當夏娃吃了所禁止的伊甸園中的果實后，女人受到諸如月經(jīng)、懷孕、與父母分離而與一個陌生人結(jié)婚等18件事的懲罰，這18件懲罰之事之一，是“要兩個女人的證詞才能推翻一個男人的證詞”。

（二）關(guān)于收集和判斷某些具體證據(jù)

在所有證據(jù)中，被告人的自白被認為是最有價值和最完善的證據(jù)，即“證據(jù)之王”（regina probationum），它對案件的判決和被告人的命運起決定性的作用。刑訊是各國刑事訴訟普遍采用的方法。在日爾曼和法蘭西的刑事訴訟中，刑訊成為“整個大廈的中心”。一些國家的訴訟法典對于刑訊規(guī)則作了詳細規(guī)定。“糾問主義的刑事程序中的法定證據(jù)主義要求，作出有罪判決需要兩名以上的目擊證言或者被告人的自白。但是，多數(shù)犯罪沒有目擊者，所以認定有一定犯罪嫌疑的人有罪，就只好依靠自白了（自白必要主義）。而且由于允許拷問，產(chǎn)生了殘酷的刑事司法。”

對于證人證言，法律規(guī)定也很詳細。兩個典型的證人的證言，應當認作是完全的和完善的證據(jù)。一個可靠證人的證言，算作半個證據(jù)，只能提供高度的蓋然性。當幾個可靠證人的證言相互矛盾的時候，按多數(shù)證人的證言判斷案情。如果提供不同情況的證人彼此人數(shù)相等，按以下規(guī)則評定：男子的證言優(yōu)于女子的證言；學者的證言優(yōu)于非學者的證言；顯要者的證言優(yōu)于普通人的證言；僧侶、牧師的證言優(yōu)于世俗人的證言。

（三）關(guān)于運用證據(jù)認定某些特定案件

有些國家對于運用證據(jù)認定某些特定案件作出了具體規(guī)定，例如，《俄羅斯帝國法規(guī)全書》第312條規(guī)定：審理強奸案件必須具備下列情況才能定罪量刑：（1）切實證明確有強暴行為；（2）證人證明被害人曾呼喊救助；（3）她的身上或被告人身上，或者兩個人身上，顯露血跡、青斑或衣服被撕破，能夠證明有過抗拒；（4）立即或在當日報告。

（四）關(guān)于運用證據(jù)的總的定案標準

按照法律規(guī)定，在辦理刑事案件過程中，一經(jīng)收集到完善的證據(jù)，法官必須形成確信，認定被告人罪行屬實：收集到不完善的證據(jù)，這些證據(jù)雖有幾分可信但不足以證實被告人有罪，則可以認定被告人有犯罪嫌疑而對他進行刑訊。如果經(jīng)過刑訊仍然收集不到完善的證據(jù)，德、法等國法律規(guī)定，法院可以據(jù)此作出“存疑判決”。

法定證據(jù)制度及其理論是隨著集權(quán)制國家的建立而逐步發(fā)展起來的。用法律的形式，具體規(guī)定各種訴訟制度的證明力和運用的規(guī)則，有利于消除各地在訴訟中運用證據(jù)的混亂狀態(tài)，使各地在割據(jù)、閉關(guān)自守的格局下各自都有自己的司法機關(guān)和訴訟制度的狀況得以消除。

在證據(jù)制度的發(fā)展史上，法定證據(jù)制度較之神示證據(jù)制度是一大進步。日本學者松岡義正云：“形式的證據(jù)主義，雖不適于真實之發(fā)現(xiàn)，然使當事人易于自為證明，足以防止審判官之專橫。”田口守一亦云：“為了防止法官的肆意判斷，法律規(guī)定了評價證據(jù)的原則，這就是法定證據(jù)主義。”法定證據(jù)制度的一個重要的訴訟功能是在一定程度上限制法官個人的專橫武斷，按照這一制度，法官在審理案件過程中要運用證據(jù)須遵守法律統(tǒng)一規(guī)定的各項規(guī)則，使法官的任意判斷受到了一定限制。不過，盡管法定證據(jù)制度的各項規(guī)則相當詳盡、具體，但法官在審理案件時仍有回旋余地，可以利用對法定規(guī)則的解釋，上下其手，使審判的結(jié)果有所偏頗。而且，法定證據(jù)制度將被告人的自白視為最佳證據(jù)，甚至將刑訊作為合法的取證手段，必然導致刑訊現(xiàn)象盛行，訴訟中很難保持客觀公正。

法定證據(jù)制度的有些規(guī)則，如關(guān)于書證的原本、副本證明力的規(guī)則，在一定程度上反映了書證的某些特征和運用書證的經(jīng)驗。但法定證據(jù)制度將審理某些案件中運用證據(jù)的局部經(jīng)驗，當做一切案件收集、判斷證據(jù)的普遍規(guī)律；把某些證據(jù)形式上的特征，作為評價所有這些證據(jù)證明力的標準；并把這些內(nèi)容規(guī)定在法律中，要求法官在審理案件中加以機械地遵守，遏制了法官在審理案件中的主觀能動性，束縛了他們的手腳，依這種刻板的斷案方式往往難以發(fā)現(xiàn)案件的實質(zhì)真實。

二、實質(zhì)證據(jù)主義

實質(zhì)證據(jù)主義，又稱“實體的證據(jù)主義”（Materiellen Beweissy Stem）、“裁定證據(jù)主義”（Rechterliche Beweisrecht）或“自由心證主義”（Princip der Freien Beweiswurdigung），“即當事人間有爭執(zhí)之事實，由審判官就其真實與否之確信，而判定為無爭執(zhí)之主義也。故審判官不論在依據(jù)實驗規(guī)則之下，對于事實真否之判斷有無確信，然其判斷事實之真否，確非依據(jù)法定之規(guī)則，而是由于審判官之確信。此種實體的證據(jù)主義，因其依審判官之確信，故又稱為裁定證據(jù)主義（Rechterliche Beweisrecht）或自由心證主義（Princip der Freien Beweiswurdigung）”。其核心內(nèi)容是證據(jù)的證明力由法官自由評價，即法律對證據(jù)的證明力不作預先規(guī)定而由法官在審理案件中加以自由判斷。“原來訴訟上之裁判，須以審判官之理解為基礎(chǔ)，故其調(diào)查證據(jù)時，固當以依據(jù)一定之法則或?qū)徸眯兄疄橛行В蝗挥谂卸ㄗC據(jù)時，則只須同審判官依據(jù)實驗之法則為之；并且惟限于審判官確信之范圍以內(nèi)，方為正確。此即實體的證據(jù)主義，所以優(yōu)于形式的證據(jù)主義者也。”此一證據(jù)制度為自由心證制度，又稱“內(nèi)心確信制度”。

在古羅馬共和時期，曾經(jīng)實行實質(zhì)證據(jù)主義。“當時對證據(jù)的評價并不存在任何法定規(guī)則的制約，從這個意義上說，自由心證主義的萌芽在古羅馬時期即已出現(xiàn)。”在中世紀的歐洲大陸國家，形式證據(jù)主義一統(tǒng)天下，實質(zhì)證據(jù)主義反而湮滅無聞了。

“自由心證”的漢譯來源于日本，是日本學者對法國“內(nèi)心確信”（l'intime conviction）一詞的意譯，在日本明治二十三年（1890）制定的《民法》（舊）證據(jù)篇中最早使用“心證”一詞，后來“自由心證”一詞在民事訴訟和刑事訴訟中廣泛使用起來。

實質(zhì)證據(jù)主義，“為古代羅馬法所采用，乃系代替形式的證據(jù)制度而盛行于近世諸國者也。”近世最早提出在立法中廢除法定證據(jù)制度的是法國的杜波耳。1790年12月26日，杜波耳向法國憲法會議提出革新草案，建議廢除書面程序及其形式證據(jù)，用自由心證制度取代法定證據(jù)制度。會議經(jīng)過辯論，于1791年1月18日通過了杜波耳提出的草案。1791年9月29日發(fā)布訓令明確宣布：法官必須以自己的自由心證作為裁判的唯一根據(jù)。1808年制定的《法國刑事訴訟法典》率先較詳細規(guī)定了自由心證制度，該法第342條規(guī)定：“法律對于陪審員通過何種方法而認定事實，并不計較；法律也不為陪審員規(guī)定任何規(guī)則，使他們判斷已否齊備及是否充分；法律僅要求陪審員深思細察，并本諸良心，誠實推求已經(jīng)提出的對于被告不利和有利的證據(jù)在他們的理智上產(chǎn)生了何種印象。法律未曾對陪審員說，‘經(jīng)若干名證人證明的事實即為真實的事實’；法律也未說：‘未經(jīng)某種記錄、某種證件、若干證人、若干憑證證明的事實，即不得視為已有充分證明’；法律僅對陪審員提出這樣的問題：‘你們已經(jīng)形成內(nèi)心的確信否？’此即陪審員職責之所在。”現(xiàn)行《法國刑事訴訟法》第353條對自由心證的文字表述作了簡化，但其基本內(nèi)容是一致的。

繼法國之后，歐洲各國立法也相繼規(guī)定了自由心證制度，例如：

1877年《德國刑事訴訟法》第260條規(guī)定：“法院應根據(jù)從全部法庭審理中所得出的自由心證來確定調(diào)查證據(jù)的結(jié)果。”

19世紀末葉俄羅斯廢止了法定證據(jù)制度。1892年俄國《刑事訴訟條例》第119條規(guī)定：“治安法官應根據(jù)建立在綜合考慮法庭審理時所揭露的情況基礎(chǔ)上的內(nèi)心確信，來裁判受審人有無罪過的問題。”俄國十月社會主義革命誕生了蘇維埃政權(quán)，蘇維埃政權(quán)從建立之時起便確立了內(nèi)心確信證據(jù)制度。1922年頒布的《蘇俄刑事訴訟法典》規(guī)定：法院不受任何形式證據(jù)的約束，對于案內(nèi)一切證據(jù)所作的判斷，一律由審判員根據(jù)建立在綜合考慮案件一切情況的基礎(chǔ)上形成的內(nèi)心確信來進行。1923年頒布的《蘇俄民事訴訟法典》也規(guī)定，證據(jù)由法院根據(jù)自由的內(nèi)心確信進行判斷。1961年1月1日公布實施的《蘇俄刑事訴訟法典》第71條進一步規(guī)定了內(nèi)心確信制度的核心內(nèi)容，即“法院、檢察長、偵查員和調(diào)查人員評定證據(jù)，應遵循法律和社會主義意識，依靠以全面、完整和客觀審核案件全部情況為根據(jù)的自己的內(nèi)心確信。任何證據(jù)對于法院、檢察長、偵查員和調(diào)查人員，都沒有預定的效力”。

19世紀末葉之前，俄羅斯帝國實行法定證據(jù)制度。19世紀末的“大革命”時代來臨，俄羅斯的司法體制和訴訟程序都發(fā)生了變革。1864年的司法改革制定了審判章程并改組革新了法院，同時廢除了法定證據(jù)制度，確立了依據(jù)自己的內(nèi)心確信判斷證據(jù)的法官自由判斷證據(jù)制度。

在蘇聯(lián)，審判員的內(nèi)心確信是根據(jù)法院所審理的、由審判員單獨以自己的良心所檢查和衡量的事實或情況而形成的。形成審判員確信的過程，是能夠獨立進行的，受法律保障不受任何局外干涉和影響。證據(jù)在形成審判員的內(nèi)心確信上起決定作用，是內(nèi)心確信所依據(jù)的基礎(chǔ)。真實情況并不是一下子就能確定的，而是通過克服各種顧慮和懷疑的方式，在緊密地尋求真實情況的過程中逐漸得到的。審判員的內(nèi)心確信，是以下列因素為其特點的：

1．內(nèi)心確信反映審判員關(guān)于犯罪事實及其對犯罪人的結(jié)論的正確性和可靠性的信念；

2．內(nèi)心確信并不是審判員的經(jīng)不住批判分析的本能印象；審判員的內(nèi)心確信乃是從法院確認的各種事實——證據(jù)中推論出來的結(jié)論，因為它是可以合理說明和論證的；

3．內(nèi)心確信僅可以用遵守訴訟法規(guī)所確定的一切規(guī)則而運用的各種證據(jù)來加以論證；

4．內(nèi)心確信是以綜合判斷案件的一切證據(jù)為根據(jù)而形成的；

5．內(nèi)心確信與蘇維埃審判員的社會主義世界觀、與他們的生活經(jīng)驗和業(yè)務經(jīng)驗有著極其密切的聯(lián)系。

蘇聯(lián)的證據(jù)制度強調(diào)發(fā)現(xiàn)案件的客觀真實，而在發(fā)現(xiàn)客觀真實的過程中并不回避審判員主觀活動的作用，蘇聯(lián)內(nèi)心確信制度對審判員通過對證據(jù)的審查判斷形成內(nèi)心確信的心理活動過程持實事求是的肯定態(tài)度，并以“社會主義的法律意識”置換了西方自由心證證據(jù)制度要求的“良心”、“良知”。這種對證明過程的心理活動不予忽視的態(tài)度對我國證據(jù)立法和證據(jù)法學是有啟發(fā)性的，這一制度和理論無論從成功的經(jīng)驗還是失敗的教訓上看對我國都有著借鑒價值。蘇聯(lián)解體后，俄羅斯在刑事訴訟制度改革中恢復了內(nèi)心確信的原有內(nèi)涵。

日本于明治九年采行自由心證制度。日本現(xiàn)行《刑事訴訟法》第318條規(guī)定：“證據(jù)的證明力由審判官自由判斷。”

英國在長期的訴訟發(fā)展中，沒有形成盛行于歐洲大陸的審問式訴訟，雖然證據(jù)制度在一定程度上存在形式主義特征，但并沒有形成嚴格的法定證據(jù)制度，刑訊也不盛行。英國的證據(jù)法并不預先具體規(guī)定各種證據(jù)的證明力，而是確立一整套證據(jù)規(guī)則用以規(guī)范采用證據(jù)和判斷證據(jù)的活動。J.W．塞西爾·特納指出：“英國訴訟程序有其獨特性，即確定案件事實的責任不是由經(jīng)過訓練的法官來承擔，而是由未經(jīng)過訓練的平民來承擔，我們的許多證據(jù)規(guī)則就是根據(jù)這一特點建立起來的。……在英國，由于陪審團成員的非專業(yè)化，使法庭不得不建立起許多規(guī)則，以排除某些看來容易使不善于邏輯思維的人受到錯誤引導的證據(jù)。”證據(jù)規(guī)則復雜而精密是英美法系證據(jù)制度的突出特點。

日本學者曾言：“判斷證據(jù)的價值不需要外部的制約，而是依靠法官的理性。”自由評價證據(jù)的“基礎(chǔ)是對公民的理性和法官的理性的信賴。”法定證據(jù)制度和自由心證證據(jù)制度都是圍繞證明力的判斷和法官運用證據(jù)確認案件事實的認識方式而設立的制度。法定證據(jù)制度下的訴訟活動通常只能發(fā)現(xiàn)案件的形式真實而未必能發(fā)現(xiàn)案件的實質(zhì)真實。正如1864年《俄羅斯刑事訴訟條例》在闡述立法理由時所說：“法定證據(jù)理論的效果是極不能使人滿意的。很常見的是，雖然受審人的罪過完全確鑿，并為人們所完全確信，但是因為沒有法定的完善的證據(jù)，法院就只好把顯然的犯罪人當做程度輕重不等的嫌疑犯”，“單純建立在形式基礎(chǔ)上的證據(jù)理論，有使老奸巨猾的惡徒逃避審判的缺點，而且這種理論也不能防止不公正地判處刑罰”。自由心證證據(jù)則把法官從法定證據(jù)制度的束縛下解放出來，使他們能夠根據(jù)自己的理智和信念來判斷證據(jù)和認定事實，從而為發(fā)現(xiàn)案件的實質(zhì)真實創(chuàng)造了條件。

不僅如此，自由心證證據(jù)制度體現(xiàn)了人道主義精神和法律面前人人平等原則，使公民的基本權(quán)利在訴訟中得到一定尊重，使訴訟中與檢控權(quán)相抗衡的辯護權(quán)得到加強，自由心證證據(jù)制度與神示證據(jù)制度、法定證據(jù)制度相比都具有民主性和文明性，較符合程序正義和實體正義的要求。

自由心證，雖名曰自由，實則并非自由，“所謂自由心證原則，亦即證據(jù)之證明力的判斷，對法官而言，即使可謂為自由，惟就實際而言，其實此種自由僅意味著擺脫形式的法律拘束，并非容許法官恣意的自由判斷，亦非容許法官為純粹的自由裁量”。需要指出，對于自由心證理解和運用不當，勢必造成司法專橫和主觀擅斷。日本學者田口守一指出：“自由心證主義當然不允許法官肆意判斷。自由心證要求根據(jù)經(jīng)驗法則、邏輯法則進行合理的心證。自由心證主義必須是合理的心證主義。因此，必須考察自由心證主義之所以具有合理心證主義機能的條件。”這些條件包括：（1）判斷主體必須具有理性判斷能力；（2）對重大案件的判斷采取復數(shù)主體制度（合議制）；（3）把沒有證據(jù)能力的證據(jù)排除于判斷證據(jù)之外；（4）當事人主義的各種制度；（5）在有罪判決中記載判決理由制度；（6）認定事實的事后審查制度。

當然，在賦予法官自由判斷證據(jù)證明力的權(quán)力的同時，必須防止法官利用這一權(quán)力進行主觀擅斷，“實體的證據(jù)主義，雖過于真實之發(fā)現(xiàn)，然而當事人不易自為證明，又不能防止審判官之專橫”。為此許多國家對自由心證的形成規(guī)定了若干條件的限制，包括：內(nèi)心確信必須是從本案情況中得出的結(jié)論；必須基于一切情況的酌量和判斷；所考察的情況必須不是彼此孤立的，而是他們的全部總和；必須是對每一證據(jù)“依據(jù)證據(jù)的固有性質(zhì)和它與案件的關(guān)聯(lián)”加以判斷的結(jié)果。法官必須在證據(jù)調(diào)查和辯論的基礎(chǔ)上，按照經(jīng)驗法則和邏輯要求合理地進行判斷，否則，可以被列為上訴（上告）的理由被提起上訴（上告）。

無疑，自由評價證據(jù)的制度是以對法官的信賴為基礎(chǔ)的，為保證法官具有相應的高素質(zhì)，許多國家的法律都對審判官的資格作出限制，這也促成了那些國家審判官一般都具有較高素質(zhì)，使審判官職業(yè)成為受人尊重的職業(yè)。

在我國，既然法律并沒有對各種證據(jù)的證明力預先加以規(guī)定，實際意味著裁判者對各種證據(jù)的證明力也是自由判斷的。最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第64條也認可了自由評價證據(jù)的原則，該條規(guī)定：“審判人員應當依照法定程序，全面、客觀地審核證據(jù)，依據(jù)法律的規(guī)定，遵循法官職業(yè)道德，運用邏輯推理和日常生活經(jīng)驗，對證據(jù)有無證明力和證明力大小獨立進行判斷，并公開判斷的理由和結(jié)果。”這里規(guī)定的法官對證據(jù)的證明力“獨立進行判斷”，其含義與對證據(jù)的證明力“自由”判斷并沒有實質(zhì)區(qū)別。