1.4 股權(quán)結(jié)構(gòu)設(shè)計需要防范的風(fēng)險

1.4.1 外部投資人對公司控股

不少企業(yè)在創(chuàng)業(yè)之初或者發(fā)展過程中，會主動或者被動地遇到外部投資人，這些投資人中有專業(yè)的機(jī)構(gòu)，也可能是手中余錢較多的富有者。除了產(chǎn)業(yè)基金基于戰(zhàn)略控股外，專業(yè)的股權(quán)投資機(jī)構(gòu)通常不會尋求控股，因?yàn)樗鼈儽旧聿]有專門從事經(jīng)營管理的團(tuán)隊。但是對于一些非專業(yè)的投資人，控股往往是他們的習(xí)慣做法。

案例：某公司的創(chuàng)始人是幾位年輕小伙子，當(dāng)公司初具規(guī)模需要擴(kuò)張時，投資人愿意出資500萬元，但前提條件是控股。筆者向創(chuàng)始人建議采取股權(quán)加債權(quán)的方式保證創(chuàng)始人的控制權(quán)，但投資人非控股不投資。創(chuàng)始人因?yàn)閷Y金的渴求而選擇了讓步，最后投資人投資500萬元占股51%。投資人控股后委派了數(shù)個親屬和朋友入駐公司并擔(dān)任了重要職務(wù)。數(shù)月后，公司的創(chuàng)始人與投資人委派的人員在公司發(fā)展戰(zhàn)略、員工待遇等方面開始產(chǎn)生矛盾，但投資人的代表十分強(qiáng)硬。一年后，公司的部分創(chuàng)始人開始離職。至本書寫作時，創(chuàng)始人之一告訴筆者，公司馬上將啟動解散程序。

雖然投資人控股也有成功案例，但是總體成功率較低，究其原因，大體如下：首先，一旦外部投資人控股，除非其能夠充分信任管理團(tuán)隊，否則其自身或者委派人員必然入駐公司，而每家公司均有自身的基因和風(fēng)格，很難保證外部人員和內(nèi)部人員的共生；其次，外部投資人股權(quán)比例過高，創(chuàng)始人會因?yàn)楣蓹?quán)比例過低而缺乏激勵，很難避免松懈甚至退出。

1.4.2 兼職人員股權(quán)比例過大或無償取得

有些企業(yè)在創(chuàng)始之初人才資源較為匱乏，因此創(chuàng)始人會聘任一些有實(shí)力的兼職人員如專家為公司提供專門服務(wù)，但因?yàn)闊o法提供相應(yīng)的報酬，于是采用發(fā)放股權(quán)的方式解決資金不足的問題。應(yīng)該說，這是一種很好的綁定資源的方式，尤其是對一些技術(shù)性的專業(yè)人士。許多專業(yè)人士也已經(jīng)逐漸改變了一次性收取報酬的交易方式，轉(zhuǎn)而接受以“技術(shù)或者服務(wù)換股權(quán)”。

但是需要注意的是，有些企業(yè)中兼職人員的股權(quán)比例過大，甚至高達(dá)三分之一。比例過高導(dǎo)致的最大后果是，對內(nèi)激勵嚴(yán)重不足，也容易使實(shí)際控制人的股權(quán)比例過低。

此外，有些創(chuàng)始人為了顯示自己的大度，采用了墊付或者免費(fèi)給付股權(quán)的方式。如此，外部人士只享有權(quán)利而沒有任何義務(wù)，也不承擔(dān)任何風(fēng)險。

無論是股權(quán)比例過大還是股權(quán)給付方式不恰當(dāng)，創(chuàng)始人都沒有考慮到有些外部人士接受了股權(quán)之后，并沒有或者很少為公司做出貢獻(xiàn)的情況。

案例：筆者一位朋友創(chuàng)業(yè)初期受讓了某軟件，但后來發(fā)現(xiàn)該軟件性能遠(yuǎn)不能達(dá)到業(yè)務(wù)發(fā)展需要。為了增強(qiáng)公司的整體研發(fā)力量，他聘請了一位從微軟離職的朋友做兼職，負(fù)責(zé)公司的軟件開發(fā)。公司設(shè)立時，該人士占股20%，但未繳納任何出資。公司設(shè)立后，該人士先后來公司兩次，每次一天時間。后因其自己創(chuàng)立了公司，沒有精力兼顧公司業(yè)務(wù)。在后續(xù)融資時，投資人認(rèn)為該人士的股權(quán)不太合理，建議其退出。朋友與其協(xié)商退出時，其提出須以100萬元的價格購買其股權(quán)。

對于兼職人員，筆者的建議是不以“名氣換股權(quán)”，而是以“成果換股權(quán)”，至少應(yīng)該是二者兼而有之，爭取做到貢獻(xiàn)與收益、權(quán)利與義務(wù)相匹配。

1.4.3 短期資源提供者成為股東

為了公司的起步和發(fā)展，不少創(chuàng)業(yè)者在創(chuàng)業(yè)早期需要借助外部資源，但因?yàn)橘Y金有限，就采用股權(quán)的方式補(bǔ)償外部的資源承諾者，把資源承諾者變成公司股東。

資源雖然重要，但是創(chuàng)業(yè)是一個長期的過程，需要整個創(chuàng)業(yè)團(tuán)隊長期堅持并投入相當(dāng)多的時間和精力。對于只是承諾投入資源，但不全職參與創(chuàng)業(yè)的人，更適合優(yōu)先考慮項目提成，談利益合作，而不是股權(quán)綁定。

1.4.4 股權(quán)代持

股權(quán)代持又稱為委托持股，是指實(shí)際出資人與他人約定，以他人名義代實(shí)際出資人履行股東權(quán)利和義務(wù)的一種股權(quán)或者股份的安排方式。

股權(quán)代持在商事活動中十分普遍，其大致有以下幾個原因：

一是為了登記方便。有些企業(yè)在創(chuàng)始之初僅有一個出資人，為了避免成為一人公司，將部分股權(quán)委托他人代持；與之相反的是，為了避免公司人數(shù)超過法律規(guī)定上限（有限公司股東人數(shù)最多為50人，股份有限公司為200人）而采用股權(quán)代持。

二是實(shí)際投資人的特別需要。如保護(hù)個人信息安全，不愿意將自身情況公布于眾，或是為了規(guī)避競業(yè)禁止（簽署勞動合同不允許從事同類業(yè)務(wù)），或是董、監(jiān)、高為了避免法定的忠實(shí)義務(wù)（不得從事與公司競爭的業(yè)務(wù)，不得利益輸送等）。

三是規(guī)避法律關(guān)于身份的禁止規(guī)定。如投資領(lǐng)域、外商投資批準(zhǔn)、投資比例、股東身份等。

對于股權(quán)代持，《公司法》并沒有規(guī)定，但因?yàn)閷?shí)踐中股權(quán)代持情形較為普遍，為了解決其中的糾紛，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（三）》（以下簡稱《司法解釋三》）對股權(quán)代持存在的各類糾紛的解決做出了具體規(guī)定。

股權(quán)代持的效力。股權(quán)代持的效力具體規(guī)定于《司法解釋三》第25條第1款和第2款：

“有限責(zé)任公司的實(shí)際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實(shí)際出資人出資并享有投資權(quán)益，以名義出資人為名義股東，實(shí)際出資人與名義股東對該合同效力發(fā)生爭議的，如無合同法第52條規(guī)定的情形，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同有效。

前款規(guī)定的實(shí)際出資人與名義股東因投資權(quán)益的歸屬發(fā)生爭議，實(shí)際出資人以其實(shí)際履行了出資義務(wù)為由向名義股東主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)予支持。名義股東以公司股東名冊記載、公司登記機(jī)關(guān)登記為由否認(rèn)實(shí)際出資人權(quán)利的，人民法院不予支持。”

由此可見，如果沒有《合同法》第52條規(guī)定的情形，股權(quán)代持是有效的。

股權(quán)代持雖然普遍，法律也認(rèn)可代持的效力，但是無論是實(shí)際出資人（隱名股東）還是名義股東（顯名股東），股權(quán)代持的風(fēng)險都不容小視。

名義股東惡意損害實(shí)際股東利益的風(fēng)險。名義股東可能存在擅自進(jìn)行轉(zhuǎn)讓、質(zhì)押股份的行為，但因?yàn)閷?shí)際出資人不可能對這些行為進(jìn)行實(shí)時了解，因此很難控制名義股東的上述行為。另外，名義股東濫用經(jīng)營管理權(quán)、表決權(quán)、分紅權(quán)、增資優(yōu)先權(quán)、剩余財產(chǎn)分配權(quán)等權(quán)利的現(xiàn)象也屢屢出現(xiàn)。

《司法解釋三》第26條第1款規(guī)定：

“名義股東將登記于其名下的股權(quán)轉(zhuǎn)讓、質(zhì)押或者以其他方式處分，實(shí)際出資人以其對于股權(quán)享有實(shí)際權(quán)利為由，請求認(rèn)定處分股權(quán)行為無效的，人民法院可以參照《物權(quán)法》第106條的規(guī)定處理。”

因此，如果受讓人是善意的、支付了合理對價并辦理了登記手續(xù)，則實(shí)際出資人不能請求名義股東處分其股權(quán)的行為無效。而只能依照該條第2款“名義股東處分股權(quán)造成實(shí)際出資人損失，實(shí)際出資人請求名義股東承擔(dān)賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持”之規(guī)定要求名義股東承擔(dān)賠償責(zé)任。

名義股東自身原因?qū)е略V訟，而被法院凍結(jié)保全或者執(zhí)行名下的代持股權(quán)的風(fēng)險。名義股東如果拖欠債務(wù)，其所代持的實(shí)際出資人的股權(quán)可能會被查封或拍賣。筆者對大量司法文書進(jìn)行研究后發(fā)現(xiàn)，一旦股權(quán)被查封或拍賣，即使實(shí)際出資人能夠提供充分證據(jù)，股權(quán)的查封和拍賣程序也很難被終止。

無效的風(fēng)險。對于股權(quán)代持的法律效力，《司法解釋三》第25條規(guī)定，存在《合同法》第52條中情形的，則合同無效。合同認(rèn)定無效后，實(shí)際出資人將無法依據(jù)該合同向名義股東主張權(quán)利，而只能要求名義股東返還出資。

股東身份不被認(rèn)可的風(fēng)險。如果有限責(zé)任公司得不到公司半數(shù)以上股東認(rèn)可，實(shí)際出資人可能面臨無法轉(zhuǎn)正的尷尬局面。

《司法解釋三》第25條第3款規(guī)定：

“實(shí)際出資人未經(jīng)公司其他股東半數(shù)以上同意，請求公司變更股東、簽發(fā)出資證明書、記載于股東名冊、記載于公司章程并辦理公司登記機(jī)關(guān)登記的，人民法院不予支持。”

特殊情況股權(quán)無法實(shí)現(xiàn)的風(fēng)險。若名義股東去世或者喪失民事行為能力，其所代持的股權(quán)的處置將成為一項難題。