第三章 公司設立

第一節 公司設立概述

一、公司設立

（一）公司設立的基本含義

公司設立是指發起人為組建公司依照法律規定的條件、程序和基本行為規則所實施的一系列法律行為的總稱。主要包括發起人達成公司設立合意、訂立公司章程、出資、創設公司機關、辦理公司登記申請手續等直至領取營業執照的整個過程中的一系列法律行為。

從法律行為性質上看，公司設立行為是公司發起人依照法律規定或者公司設立實踐所實施的公司設立，主要體現為民事法律行為的系列行為。從行為關系上看，公司設立是在公司成立之前實施的有密切聯系的表現為一定程序性的系列行為。

公司設立的行為目的是實現公司成立，公司成立依法必須經過公司設立登記環節。因而公司設立與設立登記、公司成立是不同的法律概念。

（二）公司設立與設立登記

公司登記是指公司在設立時依法在公司注冊登記機關由申請人提出申請，主管機關審查無誤后予以核準并記載法定登記事項的行為。可見，公司設立和登記是兩個不同概念，它們之間有著密切的關系，是緊密相連的兩個階段。公司設立是公司登記的前提基礎，公司登記是公司設立的目標結果。同時，二者也有顯著的區別：

第一，發生時段不同。公司設立和設立登記是公司取得法人資格過程中一系列連續行為中的兩個不同時段，先有公司設立，后有設立登記。即設立行為發生于公司設立申請登記受理之前，設立登記起始于申請人申請設立登記，包括公司被依法核準登記、頒發營業執照等政府行為。可見，登記是設立行為被法律認可后的法律后果，但設立行為并不必然導致公司登記，只有符合法定條件、程序及設立規則的設立行為才能導致公司登記。

第二，行為性質不同。設立行為主要是民事法律行為，是以發起人的意思表示為要素，以平等、自愿、誠實信用等民商法基本原則為指導的民事法律行為。設立登記是行政登記機關登記申請人申請而為的受理登記申請、審核登記申請、許可登記申請的行政行為。

第三，行為主體不同。公司設立的行為主體是發起人，設立登記的行為主體是申請人（發起人）和公司登記管理機關。

第四，爭議性質不同。設立行為主要是發起人依發起人協議約定或章程規定實施，因而設立行為發生爭議時，屬民事爭議，應依據民事法律解決爭議；設立登記的發生是公司登記主管部門依設立登記申請人的申請而實施的行政行為，因而設立登記發生的爭議屬于行政糾紛，一般依據有關行政法律解決爭議，當事人可依法提起行政訴訟。

第五，行為導致的法律效果不同。在核準登記之前，公司尚處于設立之中，設立中的公司不具備獨立的主體資格，即使設立行為已完成，在未取得營業執照之前，仍不不具有法人資格，不能以公司的名義對外開展經營活動或者承擔設立行為之后果。設立行為之后果仍由發起人承擔。如果公司被核準登記，設立中的公司成為具有法人資格的公司，公司依法承擔發起人為公司設立所實施的法律行為責任。

（三）公司設立與成立

1．公司成立的含義

公司成立是指公司設立所追求的，經登記機關核準登記，取得法人人格的一種法律狀態或標志。

對公司成立的法律屬性理解，存在較大分歧。有學者將其混同于公司設立登記，認為公司成立是一種行政行為，這屬于沒有正確區分公司設立、設立登記與公司成立的法律關系，沒有厘清公司成立是公司設立登記的法律后果這一屬性。也不符合我國公司法律法規的相關規定。

2．公司成立是設立登記的法律后果

所謂法律后果一般是指法律對具有法律意義的行為賦予某種結果。縱觀公司設立、設立登記與公司成立的法律邏輯關系可知，沒有公司設立行為，就不會有公司登記的啟動，沒有公司設立登記行為，就不能導出公司成立的法律狀態。故公司成立之法律狀態是公司設立登記之行政行為依法產生的法律后果。

3．公司成立的時間

從法理上講，公司成立是公司設立登記行政許可行為的法律后果，行政許可行為的生效當然是公司成立的初始時間。國務院頒布的《公司登記管理條例》第54條第1款規定：“……作出準予公司設立登記決定的，應當出具《準予設立登記通知書》，告知申請人自決定之日起10日內，領取營業執照……”該條款所載明的《準予設立登記通知書》是公司設立登記行政許可的告知方式，可理解為公司成立的初始時間。但法律上，公司成立的時間應當依據《公司法》第7條第1款規定認定：“依法設立的公司，由公司登記機關發給公司營業執照。公司營業執照簽發日期為公司成立日期。”由此可知，公司成立的標志是營業執照的簽發，營業執照的簽發日期就是公司成立的日期，體現了公司成立與營業執照簽發合二為一的統一主義立法觀念。

二、公司設立的行為性質和類型

公司設立是指發起人為組建公司依照法律規定的條件、程序和基本行為規則所實施的一系列法律行為的總稱。該一系列的法律行為在性質上屬于民事法律行為，且在民事法律行為中主要屬于共同行為。

第一，公司設立在行為性質上主要是民事法律行為，個別行為屬于行政法上的行為。公司設立主要包括發起人達成公司設立合意、制訂公司章程、出資、創設公司機關、發起人之間決定是否提起行政許可申請行為等行為。這些行為是發起人之間設立、變更、終止其權利義務的法律行為，屬于發生在平等主體間的財產關系與身份關系，因而是民事法律行為。但個別行為是行政法上的行為，這主要是指名稱預先核準申請行為和設立登記申請行為。因為發起人之間形成提起行政許可申請決定后，發起人基于達成的行政許可申請決定而實施的行政許可申請行為必然指向公司設立登記管理機關，因而屬于行政相對人的行政法行為，不受民事法律的調整。

第二，公司設立行為屬于民事共同行為類型。關于設立行為的民事法律行為的類型主要觀點有契約行為說、單獨行為說和共同行為說。本書關于設立行為的行為類型采用共同行為說觀點。

契約行為說認為公司設立是一種以當事人的合意為基礎的契約行為。也就是說，股東之間訂立公司章程、決定公司種類和名稱、確定資本總額和出資方式、召開創立大會以及選舉董事和監事等均為民法中的契約行為，且這種契約對當事人有拘束力，如發起人協議對發起人，以及公司章程對股東、董事和經理的拘束力。但我們認為這一學說并不適合解釋公司設立行為的性質，因為契約行為的當事人一方的權利往往是另一方的義務，權利義務互相對立，利害關系是相悖的，雙方各負對等給付義務。所以，設立公司的行為不是契約行為；同時，契約行為說無法解釋股份公司創立大會所通過的設立決議問題，因為該設立決議不需要全體認股人同意，包括章程、公司名稱的決定均不需要全體當事人的同意。因而契約行為說將公司的設立等同于契約，與公司設立行為的實質不合。因為雖然發起人發起設立公司，如同合伙人開辦合伙一樣，通常其彼此間先行訂立契約，但公司的設立行為屬于新的權利主體的創設行為，并非僅如合伙契約屬于成立債權債務關系的行為，二者不可混為一談。

單獨行為說認為公司設立是每個設立人以組織公司為目的的單獨行為，各個單獨行為圍繞取得公司主體資格之共同目標而結合在一起。單獨行為導致每一行為人的單一責任，單獨行為圍繞共同目的導致單一責任的連帶，故每一設立人就設立行為發生的債務負全部給付責任。單獨行為說雖然強調了發起人的設立行為，但既然發起行為是每個設立人行為的集合，自然就應是共同行為，而非單獨行為。而且，對股份有限公司而言，公司實質上是在創立大會上由多數股東決議而成立，故將設立行為視為單獨行為與設立行為的性質相悖。

民事共同行為，又稱協定行為，屬多方法律行為，是指兩個以上的當事人并行的意思表示達成一致成立的法律行為。共同行為之當事人間的關系互相并立，意思表示平行一致，彼此間基于同一出發點，彼此不存在互相給付義務。公司設立行為就是發起人基于共同一致的意思表示，為使公司得以成立并取得獨立主體資格而共同所為的一種行為；該行為的效果是行為人取得性質相同的股東權利，即行為人之間一致的利益，因而屬于民法上的共同行為。該學說的缺陷在于不能用于解釋股份公司認購人行為，以及一人公司設立行為。