第三章 公司設(shè)立

第一節(jié) 公司設(shè)立概述

一、公司設(shè)立

（一）公司設(shè)立的基本含義

公司設(shè)立是指發(fā)起人為組建公司依照法律規(guī)定的條件、程序和基本行為規(guī)則所實(shí)施的一系列法律行為的總稱。主要包括發(fā)起人達(dá)成公司設(shè)立合意、訂立公司章程、出資、創(chuàng)設(shè)公司機(jī)關(guān)、辦理公司登記申請手續(xù)等直至領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的整個過程中的一系列法律行為。

從法律行為性質(zhì)上看，公司設(shè)立行為是公司發(fā)起人依照法律規(guī)定或者公司設(shè)立實(shí)踐所實(shí)施的公司設(shè)立，主要體現(xiàn)為民事法律行為的系列行為。從行為關(guān)系上看，公司設(shè)立是在公司成立之前實(shí)施的有密切聯(lián)系的表現(xiàn)為一定程序性的系列行為。

公司設(shè)立的行為目的是實(shí)現(xiàn)公司成立，公司成立依法必須經(jīng)過公司設(shè)立登記環(huán)節(jié)。因而公司設(shè)立與設(shè)立登記、公司成立是不同的法律概念。

（二）公司設(shè)立與設(shè)立登記

公司登記是指公司在設(shè)立時依法在公司注冊登記機(jī)關(guān)由申請人提出申請，主管機(jī)關(guān)審查無誤后予以核準(zhǔn)并記載法定登記事項(xiàng)的行為。可見，公司設(shè)立和登記是兩個不同概念，它們之間有著密切的關(guān)系，是緊密相連的兩個階段。公司設(shè)立是公司登記的前提基礎(chǔ)，公司登記是公司設(shè)立的目標(biāo)結(jié)果。同時，二者也有顯著的區(qū)別：

第一，發(fā)生時段不同。公司設(shè)立和設(shè)立登記是公司取得法人資格過程中一系列連續(xù)行為中的兩個不同時段，先有公司設(shè)立，后有設(shè)立登記。即設(shè)立行為發(fā)生于公司設(shè)立申請登記受理之前，設(shè)立登記起始于申請人申請?jiān)O(shè)立登記，包括公司被依法核準(zhǔn)登記、頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照等政府行為。可見，登記是設(shè)立行為被法律認(rèn)可后的法律后果，但設(shè)立行為并不必然導(dǎo)致公司登記，只有符合法定條件、程序及設(shè)立規(guī)則的設(shè)立行為才能導(dǎo)致公司登記。

第二，行為性質(zhì)不同。設(shè)立行為主要是民事法律行為，是以發(fā)起人的意思表示為要素，以平等、自愿、誠實(shí)信用等民商法基本原則為指導(dǎo)的民事法律行為。設(shè)立登記是行政登記機(jī)關(guān)登記申請人申請而為的受理登記申請、審核登記申請、許可登記申請的行政行為。

第三，行為主體不同。公司設(shè)立的行為主體是發(fā)起人，設(shè)立登記的行為主體是申請人（發(fā)起人）和公司登記管理機(jī)關(guān)。

第四，爭議性質(zhì)不同。設(shè)立行為主要是發(fā)起人依發(fā)起人協(xié)議約定或章程規(guī)定實(shí)施，因而設(shè)立行為發(fā)生爭議時，屬民事爭議，應(yīng)依據(jù)民事法律解決爭議；設(shè)立登記的發(fā)生是公司登記主管部門依設(shè)立登記申請人的申請而實(shí)施的行政行為，因而設(shè)立登記發(fā)生的爭議屬于行政糾紛，一般依據(jù)有關(guān)行政法律解決爭議，當(dāng)事人可依法提起行政訴訟。

第五，行為導(dǎo)致的法律效果不同。在核準(zhǔn)登記之前，公司尚處于設(shè)立之中，設(shè)立中的公司不具備獨(dú)立的主體資格，即使設(shè)立行為已完成，在未取得營業(yè)執(zhí)照之前，仍不不具有法人資格，不能以公司的名義對外開展經(jīng)營活動或者承擔(dān)設(shè)立行為之后果。設(shè)立行為之后果仍由發(fā)起人承擔(dān)。如果公司被核準(zhǔn)登記，設(shè)立中的公司成為具有法人資格的公司，公司依法承擔(dān)發(fā)起人為公司設(shè)立所實(shí)施的法律行為責(zé)任。

（三）公司設(shè)立與成立

1．公司成立的含義

公司成立是指公司設(shè)立所追求的，經(jīng)登記機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記，取得法人人格的一種法律狀態(tài)或標(biāo)志。

對公司成立的法律屬性理解，存在較大分歧。有學(xué)者將其混同于公司設(shè)立登記，認(rèn)為公司成立是一種行政行為，這屬于沒有正確區(qū)分公司設(shè)立、設(shè)立登記與公司成立的法律關(guān)系，沒有厘清公司成立是公司設(shè)立登記的法律后果這一屬性。也不符合我國公司法律法規(guī)的相關(guān)規(guī)定。

2．公司成立是設(shè)立登記的法律后果

所謂法律后果一般是指法律對具有法律意義的行為賦予某種結(jié)果。縱觀公司設(shè)立、設(shè)立登記與公司成立的法律邏輯關(guān)系可知，沒有公司設(shè)立行為，就不會有公司登記的啟動，沒有公司設(shè)立登記行為，就不能導(dǎo)出公司成立的法律狀態(tài)。故公司成立之法律狀態(tài)是公司設(shè)立登記之行政行為依法產(chǎn)生的法律后果。

3．公司成立的時間

從法理上講，公司成立是公司設(shè)立登記行政許可行為的法律后果，行政許可行為的生效當(dāng)然是公司成立的初始時間。國務(wù)院頒布的《公司登記管理?xiàng)l例》第54條第1款規(guī)定：“……作出準(zhǔn)予公司設(shè)立登記決定的，應(yīng)當(dāng)出具《準(zhǔn)予設(shè)立登記通知書》，告知申請人自決定之日起10日內(nèi)，領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照……”該條款所載明的《準(zhǔn)予設(shè)立登記通知書》是公司設(shè)立登記行政許可的告知方式，可理解為公司成立的初始時間。但法律上，公司成立的時間應(yīng)當(dāng)依據(jù)《公司法》第7條第1款規(guī)定認(rèn)定：“依法設(shè)立的公司，由公司登記機(jī)關(guān)發(fā)給公司營業(yè)執(zhí)照。公司營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)日期為公司成立日期。”由此可知，公司成立的標(biāo)志是營業(yè)執(zhí)照的簽發(fā)，營業(yè)執(zhí)照的簽發(fā)日期就是公司成立的日期，體現(xiàn)了公司成立與營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)合二為一的統(tǒng)一主義立法觀念。

二、公司設(shè)立的行為性質(zhì)和類型

公司設(shè)立是指發(fā)起人為組建公司依照法律規(guī)定的條件、程序和基本行為規(guī)則所實(shí)施的一系列法律行為的總稱。該一系列的法律行為在性質(zhì)上屬于民事法律行為，且在民事法律行為中主要屬于共同行為。

第一，公司設(shè)立在行為性質(zhì)上主要是民事法律行為，個別行為屬于行政法上的行為。公司設(shè)立主要包括發(fā)起人達(dá)成公司設(shè)立合意、制訂公司章程、出資、創(chuàng)設(shè)公司機(jī)關(guān)、發(fā)起人之間決定是否提起行政許可申請行為等行為。這些行為是發(fā)起人之間設(shè)立、變更、終止其權(quán)利義務(wù)的法律行為，屬于發(fā)生在平等主體間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系與身份關(guān)系，因而是民事法律行為。但個別行為是行政法上的行為，這主要是指名稱預(yù)先核準(zhǔn)申請行為和設(shè)立登記申請行為。因?yàn)榘l(fā)起人之間形成提起行政許可申請決定后，發(fā)起人基于達(dá)成的行政許可申請決定而實(shí)施的行政許可申請行為必然指向公司設(shè)立登記管理機(jī)關(guān)，因而屬于行政相對人的行政法行為，不受民事法律的調(diào)整。

第二，公司設(shè)立行為屬于民事共同行為類型。關(guān)于設(shè)立行為的民事法律行為的類型主要觀點(diǎn)有契約行為說、單獨(dú)行為說和共同行為說。本書關(guān)于設(shè)立行為的行為類型采用共同行為說觀點(diǎn)。

契約行為說認(rèn)為公司設(shè)立是一種以當(dāng)事人的合意為基礎(chǔ)的契約行為。也就是說，股東之間訂立公司章程、決定公司種類和名稱、確定資本總額和出資方式、召開創(chuàng)立大會以及選舉董事和監(jiān)事等均為民法中的契約行為，且這種契約對當(dāng)事人有拘束力，如發(fā)起人協(xié)議對發(fā)起人，以及公司章程對股東、董事和經(jīng)理的拘束力。但我們認(rèn)為這一學(xué)說并不適合解釋公司設(shè)立行為的性質(zhì)，因?yàn)槠跫s行為的當(dāng)事人一方的權(quán)利往往是另一方的義務(wù)，權(quán)利義務(wù)互相對立，利害關(guān)系是相悖的，雙方各負(fù)對等給付義務(wù)。所以，設(shè)立公司的行為不是契約行為；同時，契約行為說無法解釋股份公司創(chuàng)立大會所通過的設(shè)立決議問題，因?yàn)樵撛O(shè)立決議不需要全體認(rèn)股人同意，包括章程、公司名稱的決定均不需要全體當(dāng)事人的同意。因而契約行為說將公司的設(shè)立等同于契約，與公司設(shè)立行為的實(shí)質(zhì)不合。因?yàn)殡m然發(fā)起人發(fā)起設(shè)立公司，如同合伙人開辦合伙一樣，通常其彼此間先行訂立契約，但公司的設(shè)立行為屬于新的權(quán)利主體的創(chuàng)設(shè)行為，并非僅如合伙契約屬于成立債權(quán)債務(wù)關(guān)系的行為，二者不可混為一談。

單獨(dú)行為說認(rèn)為公司設(shè)立是每個設(shè)立人以組織公司為目的的單獨(dú)行為，各個單獨(dú)行為圍繞取得公司主體資格之共同目標(biāo)而結(jié)合在一起。單獨(dú)行為導(dǎo)致每一行為人的單一責(zé)任，單獨(dú)行為圍繞共同目的導(dǎo)致單一責(zé)任的連帶，故每一設(shè)立人就設(shè)立行為發(fā)生的債務(wù)負(fù)全部給付責(zé)任。單獨(dú)行為說雖然強(qiáng)調(diào)了發(fā)起人的設(shè)立行為，但既然發(fā)起行為是每個設(shè)立人行為的集合，自然就應(yīng)是共同行為，而非單獨(dú)行為。而且，對股份有限公司而言，公司實(shí)質(zhì)上是在創(chuàng)立大會上由多數(shù)股東決議而成立，故將設(shè)立行為視為單獨(dú)行為與設(shè)立行為的性質(zhì)相悖。

民事共同行為，又稱協(xié)定行為，屬多方法律行為，是指兩個以上的當(dāng)事人并行的意思表示達(dá)成一致成立的法律行為。共同行為之當(dāng)事人間的關(guān)系互相并立，意思表示平行一致，彼此間基于同一出發(fā)點(diǎn)，彼此不存在互相給付義務(wù)。公司設(shè)立行為就是發(fā)起人基于共同一致的意思表示，為使公司得以成立并取得獨(dú)立主體資格而共同所為的一種行為；該行為的效果是行為人取得性質(zhì)相同的股東權(quán)利，即行為人之間一致的利益，因而屬于民法上的共同行為。該學(xué)說的缺陷在于不能用于解釋股份公司認(rèn)購人行為，以及一人公司設(shè)立行為。