5．外來就業人員，持證上崗很重要
如今，選擇到中國內地工作的外國人和臺港澳同胞越來越多，由此引發的一系列法律問題值得關注。這些外來就業人員如何才能獲取合法的就業資格？如果認定為非法就業可能要受到哪些懲罰？取得合法就業資格后享有哪些勞動權利？就業證究竟又有什么作用呢？
案情回顧
案例19：外國人非法就業將受到法律追究和制裁
大衛來自西班牙，在國內的時候就喜歡上了中國的文化，他學習了3年的中文便來到北京。到北京后，大衛繼續中文的學習。兩年后，大衛萌生出在中國工作的念頭。2014年9月，大衛到通州區的一家私立幼兒園面試英語教師，后被幼兒園錄取。入職后，大衛才得知幼兒園并沒有聘請外教的資質，當然也就無法配合大衛到勞動部門辦理《外國人就業證》。為了有個穩定的工作，大衛同意留在幼兒園繼續任教。2015年5月，接到舉報后，公安機關對大衛非法就業的問題進行了調查。
由于大衛屬于非法就業、幼兒園屬于違法用工，公安機關經過調查，根據《外國人在中國就業管理規定》及《中華人民共和國外國人入境出境管理條例》的相關規定，對大衛作出了罰款1000元并限制其10日內離境的行政處罰。
以案說法
一、外國人在中國就業需要具備什么條件？
根據《外國人在中國就業管理規定》，外國人在中國就業需要具備以下條件：（1）年滿18周歲，身體健康；（2）具有從事其工作所必需的專業技能和相應的工作經歷；（3）無犯罪記錄；（4）有確定的聘用單位；（5）持有有效護照或能代替護照的其他國際旅行證件；（6）入境后取得《外國人就業證》和外國人居留證件。
在本案中大衛正是因為幼兒園沒有聘請外教的資質導致其無法辦理就業證，最后因非法就業被行政處罰。
二、外國就業者享有什么權利？
1．簽訂勞動合同。用人單位與被聘用的外國人應依法訂立勞動合同。勞動合同的期限最長不得超過5年。勞動合同期限屆滿即行終止，但按規定履行審批手續后可以續訂。在中國就業的外國人的工作時間、休息、休假勞動安全衛生按國家有關規定執行。
2．獲得勞動報酬。用人單位應該依據勞動合同的約定，及時足額地支付勞動報酬，同時支付的工資不得低于當地最低工資標準。
3．依法參加社會保險。根據《在中國境內就業的外國人參加社會保險暫行辦法》的規定，用人單位依法招用的外國人，應當依法參加職工基本養老保險、職工基本醫療保險、工傷保險、失業保險和生育保險，由用人單位和本人按照規定繳納社會保險費。用人單位招用外國人的，應當自辦理就業證件之日起30日內為其辦理社會保險登記。
三、非法就業的情形有哪些？
非法就業的認定不以獲取勞動報酬為要件，只要外國人未按照規定取得工作許可和工作類居留證件而在中國境內工作的，就屬于非法就業。
非法就業分為三種情況：一是未按照規定取得工作許可和工作類居留證件在中國境內工作的；二是超出工作許可限定范圍在中國境內工作的；三是外國留學生違反勤工助學管理規定，超出規定的崗位范圍或者時限在中國境內工作的。
案情回顧
案例20：外國人未取得就業資格即與中國用人單位簽訂勞動合同的，不受法律保護
湯姆系美國國籍，2016年3月1日到我國境內的某公司從事銷售工作，雙方簽訂了期限為2016年3月1日至2016年9月30日的勞動合同，并約定了工作時間、工作內容、勞動報酬。但湯姆一直未依法取得就業證件。后公司否認與湯姆存在勞動關系，雙方發生糾紛，湯姆向當地法院起訴要求確認其與該公司之間存在勞動關系。法院經審理后認為，根據《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》，外國人、無國籍人未依法取得就業證件即與中國境內的用人單位簽訂勞動合同，以及香港特別行政區、澳門特別行政區和臺灣地區居民未依法取得就業證件即與內地用人單位簽訂勞動合同，當事人請求確認與用人單位存在勞動關系的，法院不予支持，遂依法駁回了當事人的訴訟請求。
案例21：港澳臺勞動者在內地未辦理就業證而實際工作的，與用人單位之間未形成合法勞動關系，不受法律保護
蔡某是香港居民，2013年6月1日入職深圳市龍崗區某美容美發店（以下簡稱美發店），并擔任店長一職。該店經營者李某為浙江人，店內所有員工都未簽勞動合同。蔡某與店方約定工資為人民幣30000元/月，而美發店開業兩個多月以來，李某一直拖欠她和眾店員的工資不予發放。無奈之下，蔡某和店員于2013年8月20日向龍崗區勞動爭議仲裁委員會提出仲裁申請。蔡某的仲裁請求為：支付其2013年6月1日至8月20日的勞動報酬43425元；任職期間未簽勞動合同二倍工資差額42925元；解除勞動關系補償金11500元等。
仲裁委最后裁決美發店以20000元的月工資標準支付蔡某2013年7月1日至8月20日期間的勞動報酬33333.33元。至于蔡某提出的未簽勞動合同二倍工資差額及解除勞動關系經濟補償金等請求，仲裁委認為，蔡某在2013年6月1日至2013年8月20日期間未依法辦理《臺港澳人員就業證》，其與被申請人未形成合法的勞動關系，故不予支持。
李某不服仲裁裁決起訴至龍崗區人民法院。經審理，龍崗區法院亦認為蔡某是香港居民，未辦理《臺港澳人員就業證》，其與美發店之間未形成合法的事實勞動關系，雙方之間屬于雇傭關系，判決美發店支付蔡某2013年7月1日至8月20日期間的勞動報酬33333.33元。李某上訴。2014年8月4日，深圳市中級人民法院判決維持原判。
以案說法
一、未辦理就業證的法律后果
根據《外國人在中國就業管理規定》第8條第1款的規定：“在中國就業的外國人應持Z字簽證入境（有互免簽證協議的，按協議辦理），入境后取得《外國人就業證》（以下簡稱就業證）和外國人居留證件，方可在中國境內就業。”同樣，根據《臺灣香港澳門居民在內地就業管理規定》第4條第1款的規定：“臺、港、澳人員在內地就業實行就業許可制度。用人單位擬聘雇或者接受被派遣臺、港、澳人員的，應當為其申請辦理《臺港澳人員就業證》（以下簡稱就業證）；香港、澳門人員在內地從事個體工商經營的，應當由本人申請辦理就業證。經許可并取得就業證的臺、港、澳人員在內地就業受法律保護。”
也就是說，辦理就業證是一種行政許可。不論是外國人還是臺港澳同胞，在未取得就業證前，勞動者的身份、能力、資格等未經勞動行政部門的確認與批準，不具有《勞動法》意義上勞動者的主體資格。
《勞動法》第18條和《勞動合同法》第26條都明確規定，違反法律、行政法規的強制性規定的勞動合同無效。案例20中由于湯姆未及時辦理就業證，導致勞動合同無效；案例21中由于蔡某沒有辦理就業證，導致事實勞動關系不成立。
二、沒有就業證的勞動合同如何處理？
在主體不適格的情形下，所簽訂的勞動合同當然無效，不能形成合法的勞動合同關系。實務中，在合法取得就業證之前，當事人雙方之間的關系一般認定為勞務雇傭關系，即用人單位或個人與勞動者依據民事法律規范，口頭或書面約定，由勞動者向另一方提供一次性的或者是特定的勞務，另一方依約向勞動者支付報酬的一種有償服務的權利義務關系。
溫馨提示
非法就業的法律后果
一、外國人非法就業的，處5000元以上20000元以下罰款；情節嚴重的，處5日以上15日以下拘留，并處5000元以上20000元以下罰款。非法就業的，還可以遣送出境，被遣送出境的人員，自被遣送出境之日起1～5年內不準入境。
二、介紹外國人非法就業的，對個人處每非法介紹一人5000元、總額不超過5萬元的罰款；對單位處每非法介紹一人5000元、總額不超過10萬元的罰款；有違法所得的，沒收違法所得。
三、非法聘用外國人的，處每非法聘用一人1萬元、總額不超過10萬元的罰款；有違法所得的，沒收違法所得。
法條鏈接
1．《外國人在中國就業管理規定》
第五條 用人單位聘用外國人須為該外國人申請就業許可，經獲準并取得《中華人民共和國外國人就業許可證書》（以下簡稱許可證書）后方可聘用。
第七條 外國人在中國就業須具備下列條件：
（一）年滿18周歲，身體健康；
（二）具有從事其工作所必須的專業技能和相應的工作經歷；
（三）無犯罪記錄；
（四）有確定的聘用單位；
（五）持有有效護照或能代替護照的其他國際旅行證件（以下簡稱代替護照的證件）。
第八條第一款 在中國就業的外國人應持Z字簽證入境（有互免簽證協議的，按協議辦理），入境后取得《外國人就業證》（以下簡稱就業證）和外國人居留證件，方可在中國境內就業。
2．《臺灣香港澳門居民在內地就業管理規定》
第四條第一款 臺、港、澳人員在內地就業實行就業許可制度。用人單位擬聘雇或者接受被派遣臺、港、澳人員的，應當為其申請辦理《臺港澳人員就業證》（以下簡稱就業證）；香港、澳門人員在內地從事個體工商經營的，應當由本人申請辦理就業證。經許可并取得就業證的臺、港、澳人員在內地就業受法律保護。
3．《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》
第十四條第一款 外國人、無國籍人未依法取得就業證件即與中國境內的用人單位簽訂勞動合同，以及香港特別行政區、澳門特別行政區和臺灣地區居民未依法取得就業證件即與內地用人單位簽訂勞動合同，當事人請求確認與用人單位存在勞動關系的，人民法院不予支持。
4．《中華人民共和國勞動法》
第十八條 下列勞動合同無效：
（一）違反法律、行政法規的勞動合同；
（二）采取欺詐、威脅等手段訂立的勞動合同。
無效的勞動合同，從訂立的時候起，就沒有法律約束力。確認勞動合同部分無效的，如果不影響其余部分的效力，其余部分仍然有效。
勞動合同的無效，由勞動爭議仲裁委員會或者人民法院確認。
5．《中華人民共和國勞動合同法》
第二十六條 下列勞動合同無效或者部分無效：
（一）以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；
（二）用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權利的；
（三）違反法律、行政法規強制性規定的。
對勞動合同的無效或者部分無效有爭議的，由勞動爭議仲裁機構或者人民法院確認。