商法的范式變革

——析資本經(jīng)營與營利

徐學鹿

當代中國的商法實踐正在發(fā)生范式上的變革，在某種程度上，舊的商法范式排斥著新的商法范式。在商法領域怎樣才能遏制“劣幣驅逐良幣”效應的持續(xù)蔓延，如何走出大陸法系近代商法“范式危機”，是一件十分緊迫的事。對商法而言，資本經(jīng)營與營利是兩個重要而不同的概念，而不同概念承載著不同的范式。營利體現(xiàn)的是近代商法的范式，資本經(jīng)營體現(xiàn)的是和諧商法的范式。為此，我們認為有必要對資本經(jīng)營與營利這兩個概念，作一些分析比較，進而對商法范式的變革深入研究。

一 范式危機與理論危機

當一門學科原有范式不能對不斷發(fā)展的實踐加以科學解釋時，會帶來這一學科的范式危機。我國的改革開放強有力地推動著我國商法從近代商法向現(xiàn)代商法、和諧商法演進，與此同時也推動著我國商法的范式變革和商法理論創(chuàng)新。但是，我們必須清醒地看到我國目前的商法理論、范式存在著先天不足，思維、認識、觀點落后于中國特色社會主義建設實踐。具體表現(xiàn)是，在商法領域，人們的思維還停留在初級市場階段，停留在與這種市場相適應的營利、營利行為和營利組織的語境下。“營利”這種陳舊思維所體現(xiàn)的近代商法范式，無法適應已進入現(xiàn)代市場階段的交易實際。但是，人們并未理性地認識到這是商法范式危機，營利、營利行為、營利組織被認為是正統(tǒng)的觀點，是通說，尚未采取更有分量的“范式變革”的舉措，存在放任讓“劣幣驅逐良幣”效應泛濫的態(tài)勢。為什么會造成這種狀況呢？我國從清朝末期到民國，所接受的一直是大陸法系的近代商法的思維；改革開放初期，我國引進的商法也是近代商法。商人是從事營利行為的人，公司是營利組織，“營利”成為近代商法的基本假設、基本觀點和基本方法的重要表現(xiàn)。若想改變這種先入為主的觀念，需要付出堅持不懈的努力。

近代商法與民法有千絲萬縷的聯(lián)系，正如有的學者所說，近代商法“是從民法的民事主體制度中分離出來的”，“以民法原則為依據(jù)”。還有的學者指出，“商法規(guī)范的法理基礎或將商法加以理論的升華就是民法的理論”。那么我國民法的理論狀況如何呢？“我們的民法學研究，除了從德國、日本和我國臺灣地區(qū)抄來的那些東西以外，有自己的東西嗎？基本沒有，也就是說，除了介紹德國、日本和我國臺灣地區(qū)的民法以外，我們在基本理論上沒有更大突破。”在這種情況下，堅持“營利”“營利行為”“營利組織”的范式，顯然是一種“順理成章”“理所當然”的事，因為“營利”在《德國商法典》《日本商法典》、臺灣地區(qū)的商法及其著作中比比皆是，照抄營利所體現(xiàn)的范式，顯然是堅持近代商法思維的首選。

從上述關于近代商法范式和理論的分析可以看出，近代商法范式危機反映了近代商法的理論危機。商法理論的創(chuàng)新，往往從體現(xiàn)商法范式的概念開始。因此，商法領域任何體現(xiàn)新范式的新概念，如資本經(jīng)營，都應當引起我們高度的重視。我國商法范式的變革，靠我國市場交易的實踐；我國商法理論的創(chuàng)新，靠日積月累的分析、研究。喬布斯有句名言：“領袖和跟風者的區(qū)別就在于創(chuàng)新。”我們從我國市場交易實踐中日積月累本土化的新范式，一是可以根除近代商法“抄”的惡習，二是最終必將推動我國商法的理論創(chuàng)新，因此，能否創(chuàng)新是真正的商法學者與跟風者的試金石。為權、名、利所誘惑的跟風者，勢必拒絕創(chuàng)新，以維護“抄”來的既得利益。正如學者所指出的：“我們不能再人云亦云，不能再簡單地照搬大陸法和英美法各國的先例和學說，我們需要實事求是，根據(jù)中國現(xiàn)實的理論、立法和實踐，建立自己的商法體系和商法理論。”我國新的商法理論的建立，必將鞏固新的商法范式在我國的確立，從而孕育出自己創(chuàng)新商法理論的人才隊伍。千里之行始于足下，分析、研究資本經(jīng)營，是我們擺脫近代商法范式、理論危機的最佳切入點。

二 資本經(jīng)營是適應現(xiàn)代市場的新范式

所謂范式，它是觀察世界和實踐科學的方法，包括科學的基本假設、基本觀點和基本方法。在改革開放中，我國商法在科學發(fā)展的道路上，以新的視角觀察市場經(jīng)濟下的新型市場，創(chuàng)造出諸多適應新時代的、體現(xiàn)新范式的、有的被法定化的新的商法概念，諸如市場交易，宏觀調控主體、市場主體、消費主體，宏觀調控行為、市場行為、消費行為，現(xiàn)代商法、硬商法、軟商法、和諧商法，資本經(jīng)營、智力經(jīng)營，網(wǎng)上交易，商務、電子商務，統(tǒng)一法、統(tǒng)一規(guī)則，自律、自治、商會，交易自由、交易公平、交易誠信，現(xiàn)代企業(yè)制度等。對這些承載新商法范式的新概念，特別是對資本經(jīng)營這一概念，為什么學者缺乏必要的研究熱情和興趣呢？究其原因，一是沒有劃清大陸法系近代商法和現(xiàn)代商法的界限，人們往往習慣于將一些承載近代商法范式的概念誤認為是體現(xiàn)現(xiàn)代商法的概念。二是這種誤認又源于對市場發(fā)展階段缺乏正確的認識和判斷。“初級市場階段，企業(yè)主要靠產(chǎn)品的交換來建立聯(lián)系；發(fā)達的市場階段，企業(yè)的生產(chǎn)要素進入流通領域，要素市場成為企業(yè)之間的主要聯(lián)系渠道；現(xiàn)代市場階段，企業(yè)的資本流動上升到主要地位，企業(yè)資本實現(xiàn)了社會化和國際化。”適應不同市場發(fā)展階段，有不同的商法范式。資本經(jīng)營所承載的新商法范式，集中體現(xiàn)了現(xiàn)代企業(yè)適應現(xiàn)代市場而凝結的共有信念，與落后于市場發(fā)展階段的近代商法營利思維的舊范式有根本區(qū)別。三是對現(xiàn)代商法資本經(jīng)營的內涵缺乏必要的認知。所謂“資本”，是用來增加價值的價值；所謂“經(jīng)營”就是讓資本增殖。資本經(jīng)營與“營利”的根本區(qū)別在于資本經(jīng)營是構建在社會化大生產(chǎn)、集約化經(jīng)營、現(xiàn)代科技基礎上的，與營利性粗放經(jīng)營的具體區(qū)別是，它不僅包括資本營運增殖，還包括資本結構優(yōu)化增殖。資本營運增殖要求企業(yè)告別粗放的經(jīng)營獲利，要求企業(yè)對資本的組織、使用和管理都要現(xiàn)代化，保證資本能夠有效地營運。它是現(xiàn)代企業(yè)制度對企業(yè)最基本的要求之一，是企業(yè)營運的基本規(guī)則，它區(qū)別于近代商法“營利”的目的是獲利，至于實際是盈利還是虧損，法律在所不問。資本結構優(yōu)化增殖，要求必須構建符合現(xiàn)代市場的資本產(chǎn)權結構、組織結構、產(chǎn)業(yè)結構和技術結構。近代商法之所以強調“營利”，在于它的基本假設、基本觀點、基本方法，是要同家庭行為、繼承行為、贈與行為、收養(yǎng)行為等所謂的“民事行為”相區(qū)別，而不是著眼于企業(yè)、市場、市場交易的客觀經(jīng)濟規(guī)律，也就不可能著眼于企業(yè)的資本營運和資本結構優(yōu)化增殖。近代商法堅持“營利”，根本原因在于當時還沒有現(xiàn)代市場的市場交易實踐。

當今時代，在加快經(jīng)濟發(fā)展方式轉變的語境下，對商法來說就是要將崇尚粗放經(jīng)營的“營利”范式加快轉變?yōu)槌缟锌茖W發(fā)展的資本經(jīng)營的新范式。形象地說，就是要將“中國制造”轉變?yōu)椤爸袊鴦?chuàng)造”，就是要將“營利”轉變?yōu)椤百Y本經(jīng)營”，因為“中國制造”所表征的是“營利”，“中國創(chuàng)造”所表征的是強化科技含量的“資本經(jīng)營”。《科技日報》關于“價值戰(zhàn)”取勝“價格戰(zhàn)”的報道就是一個實例。目前國內彩電業(yè)市場不僅有內資企業(yè)，還有外資企業(yè)，在激烈的市場競爭中，盡管彩電業(yè)外資品牌爭相祭出價格武器，采取了最大優(yōu)惠措施，但國產(chǎn)品牌在加大產(chǎn)品科技含量、資源整合、渠道建設、售后服務等增加產(chǎn)品價值上做足了文章，有效地推進了傳統(tǒng)電視向智能化終端演變，使國產(chǎn)品牌取得了市場份額的領先優(yōu)勢。這是內資企業(yè)運用資本經(jīng)營在激烈市場競爭中的生動實踐。越來越多的我國企業(yè)已經(jīng)成為價值驅動型企業(yè)，例如中遠投資（新加坡）有限公司明確將自己定位為“價值驅動型世界級企業(yè)”。

三 資本經(jīng)營表征的是和諧商法的新范式

中國特色社會主義法治，其“特色”集中到一點，就是和諧法治。和諧法治“將引領我們轉換法治話語體系”。商法作為中國特色社會主義法律體系的一個部門，必須通過轉型使自己成為和諧商法。要轉型必然選擇范式變革，改變原有的基本假設、基本觀點和基本方法。

資本經(jīng)營所表征的和諧商法的新思維是全方位的，它必將推進近代商法的基本假設、基本觀點、基本方法的轉變，實現(xiàn)商法的范式變革。

資本經(jīng)營所營造的制度是現(xiàn)代企業(yè)制度。資本營運增殖要求企業(yè)必須以資本經(jīng)營的新思維科學地進行企業(yè)的經(jīng)營管理，強化對價值規(guī)律、供求規(guī)律和競爭規(guī)律的發(fā)現(xiàn)和運用。所謂“發(fā)現(xiàn)”就是要深入持久地組織市場調研，制定本企業(yè)的市場經(jīng)營戰(zhàn)略和策略，從客觀上產(chǎn)生一種壓力，使之強化對企業(yè)的自我約束機制。所謂“運用”，即自律，就是使市場調研的成果成為企業(yè)經(jīng)營管理的行為準則，成為軟商法的有機組成部分，具體運用到企業(yè)經(jīng)營管理的實踐中。例如，中遠船務集團將體系文件與公司現(xiàn)有的規(guī)章制度進行整合，化繁為簡，建立起一套能覆蓋所有體系、格式統(tǒng)一、流程清晰、操作性強的規(guī)章制度。這種流程化管理，能夠突出崗位職能，責任明確，保證流程中各個相關崗位的橫向無縫對接，實現(xiàn)精益管理。在營運增值企業(yè)以人為本的視角下，實施人才戰(zhàn)略成為企業(yè)市場調研的基本內容之一，因為人才決定著企業(yè)經(jīng)營管理的水平、檔次，人才決定著企業(yè)的產(chǎn)品、服務的科技含量，人才決定著企業(yè)資本營運的效率，是以人為本在企業(yè)的具體化。例如，理性的投資人關心的是誰更能帶領公司取得優(yōu)秀的業(yè)績、回報投資人，最終他們將選擇代表國際上現(xiàn)代企業(yè)治理先進理念的創(chuàng)業(yè)家，這種創(chuàng)業(yè)家只能是資本經(jīng)營家。

資本結構優(yōu)化增殖，首先要求企業(yè)必須構建符合市場經(jīng)濟的資本產(chǎn)權結構。現(xiàn)代企業(yè)制度的本質在于企業(yè)要成為現(xiàn)代市場主體，因為企業(yè)如果不是市場主體，這種企業(yè)只能是生產(chǎn)型企業(yè)，或者生產(chǎn)經(jīng)營型企業(yè)，不可能是資本經(jīng)營企業(yè)。在生產(chǎn)型和生產(chǎn)經(jīng)營型企業(yè)條件下，市場是狹小的，經(jīng)營是低層次的，企業(yè)所追求的是資本的實物形態(tài)，是排斥產(chǎn)權交易的。作為現(xiàn)代市場主體的企業(yè)，其市場是無限廣闊的，進行著多種形式、廣泛的產(chǎn)權交易，所追求的是資本的價值形態(tài)。所謂產(chǎn)權交易，涉及企業(yè)的分立、重組、拍賣、聯(lián)營和集團化，當然也包括向效益好的企業(yè)投資，它的視角不只是國內市場，還包括國際市場，所追求的是規(guī)模效益。資本經(jīng)營不僅著眼于資本，更著眼于經(jīng)營。對于企業(yè)來說，不是看你生產(chǎn)了多少產(chǎn)品，而是看你回籠了多少貨幣，是否加速了資本的流動。由于資本是通過再生產(chǎn)不斷周轉，不斷吸收新的勞動，實現(xiàn)不斷增殖，因此在同一時間內資本周轉一次的價值與周轉兩次的價值是不一樣的。資本的形態(tài)表現(xiàn)為貨幣資本、實物資本和證券資本。貨幣和實物資本均可能轉化為證券資本。現(xiàn)代商法為此而設計的各種具體制度，為資本經(jīng)營實際操作提供了極為便捷的規(guī)范。這種為資本流動開綠燈、保駕護航的商法資本經(jīng)營制度，所表征的正是現(xiàn)代商法與社會、經(jīng)濟相和諧的和諧商法的范式。

其次，資本結構優(yōu)化增殖要求必須構建符合市場經(jīng)濟的組織結構。優(yōu)化企業(yè)組織結構，核心是要形成良好的企業(yè)生態(tài)，即以若干大企業(yè)為骨干，以眾多的中小企業(yè)為基礎，主要是公司，還應當有獨資、合伙等多種組織形式，從而造就現(xiàn)代企業(yè)的專業(yè)化、標準化和社會化大生產(chǎn)。組織結構的優(yōu)化，不僅表現(xiàn)為組織形式的優(yōu)化，更重要的是要使企業(yè)組織結構具有流動性，加速企業(yè)的分立、重組、聯(lián)營和集團化。這樣，一是可以改變在原來“營利”語境舊的范式下單個企業(yè)的自我擴張；二是將企業(yè)推向市場，參與市場競爭，勝者可以通過收購，劣者可以破產(chǎn)，市場壓力產(chǎn)生的企業(yè)內在動力將促使其采取靈活的經(jīng)營機制，不僅可以實現(xiàn)企業(yè)組織結構的外部優(yōu)化，而且可以實現(xiàn)企業(yè)組織結構的內部優(yōu)化。例如，針對礦難的頻發(fā)，煤炭企業(yè)加速進行了兼并、重組，被兼并、重組的正是追逐“營利”、粗放經(jīng)營的煤炭企業(yè)。

再次，資本結構優(yōu)化增殖要求必須構建符合市場經(jīng)濟的產(chǎn)業(yè)結構。在近代商法“營利”思維下的產(chǎn)業(yè)結構，其小打小鬧獲利的狹隘眼界造成投資小型化、分散化，產(chǎn)業(yè)結構不科學、不合理，使經(jīng)濟只能在低效益的狀態(tài)下運行。資本經(jīng)營使優(yōu)化產(chǎn)業(yè)結構內在化，不僅要優(yōu)化一、二、三產(chǎn)業(yè)的結構，更重要的是要充分強化金融業(yè)、服務業(yè)、高新技術產(chǎn)業(yè)在整個產(chǎn)業(yè)結構中的比重，因為科技是“信號源”，金融是“放大器”，要充分發(fā)揮它們在資本經(jīng)營中的功能。在優(yōu)化產(chǎn)業(yè)結構中追求發(fā)展品質，產(chǎn)業(yè)發(fā)展方式由“以產(chǎn)品為導向”轉向“以服務為導向”，由“以產(chǎn)值為導向”轉向“以價值為導向”。為構建和諧商法，商法學者應盡快沖出小打小鬧的“營利”的堡壘，去呼吸一些資本經(jīng)營的新鮮空氣，開拓新的視野，使我們的商法思維緊貼時代潮流。

最后，資本結構優(yōu)化增殖要求必須構建符合市場經(jīng)濟的技術結構。無論是資本營運增殖還是資本結構優(yōu)化增殖，都離不開人，特別是技術結構的優(yōu)化，更是取決于人。人包括企業(yè)的管理者、技術專家、職工等。優(yōu)秀的企業(yè)管理者首要的任務是采取并實施符合資本經(jīng)營的人才戰(zhàn)略，包括從世界招募優(yōu)秀人才，通過不同時期、種類的專業(yè)培訓不斷提高職工的科技水平。因為企業(yè)的核心競爭力來源于科技創(chuàng)新。這與近代商法把職工看成“商業(yè)使用人”，用粗放的方式追逐“營利”形成鮮明的對照。以礦山為例，前者必然選擇強化礦井的技術、安全設施，在礦井下設置避難所成為理所當然，礦難一旦發(fā)生后所有礦工將安然無恙；后者則使礦難一次又一次發(fā)生，礦工付出了自己寶貴的生命。營利寶貴，生命廉價，根源在于礦工是礦主“營利”的“商業(yè)使用人”的制度設計。和諧商法所追求的資本經(jīng)營之所以不斷強化商品的技術含量，還在于今天衡量商品使用價值的是質量和功能。提高質量需要科技，而所謂功能就是科技含量，因此科技含量決定著商品的價格。根據(jù)過去的計算，提高科技含量附加值的成本和收入的比例是1∶1000。隨著科技的飛速發(fā)展，這一比例可能更高。例如，企業(yè)在優(yōu)化技術結構時應實施名牌戰(zhàn)略，而名牌就是科技含量高的品牌，被稱為馳名商標。過去國外的商店分為高、中、低檔，只有名牌商品才能進入高檔商店。在舊的“營利”思維下，我國企業(yè)忽視名牌戰(zhàn)略，出口商品盡管質量上乘，也不能進入高檔商店。我國企業(yè)重視名牌戰(zhàn)略后，不僅在國外可以進入高檔商店，出售商品的價格比原來至少增加10倍以上；在國內也有了高、中、低檔商店，我們的商法學者不妨到這些高檔商店感受一下資本經(jīng)營的氛圍。

資本經(jīng)營所表征的新范式，其基本假設是與中國特色社會主義和諧法治相匹配的和諧商法；其基本觀點是軟、硬商法有機結合，形成中國特色社會主義市場經(jīng)濟實現(xiàn)良法善治的基本法；其基本方法是從交易實踐中發(fā)現(xiàn)的、符合市場經(jīng)濟客觀規(guī)律的市場交易行為規(guī)范。

四 資本經(jīng)營與捍衛(wèi)法律主權

我們處于全球化的時代背景下，但有學者尖銳地指出：“要謹防全球化或全球共同治理名義下的法律帝國主義或新法律殖民主義。”舊的法律殖民主義采取戰(zhàn)爭入侵等手段，我們并不陌生；新的法律殖民主義會采取什么形式、手段，是我們特別需要關注的問題。我們自己主動地抄外國法，或抄從外國法演繹過來的地區(qū)法，從而使我們的著作、教材，乃至立法，充滿了外國法的陳舊范式、具體規(guī)范算不算？學界甚至有人公然提出要“繼受德國法”，專題召開“中德法律繼受與法律編纂”論壇，而且公開出版“繼受德國法”的論壇文集。營利、營利行為、營利組織，就是從外國法抄來的。試想“抄”能不能實現(xiàn)法治轉型，“抄”能不能與和諧法治相匹配，“抄”能不能實現(xiàn)良法善治？結論是：不能。改革開放中產(chǎn)生的本土化的表征商法新范式的資本經(jīng)營，為什么引不起我們研究的熱情、興趣，這是不是與范式轉變中的“基本方法”有關？只有從“抄”的方法，轉換成深入我國市場交易的實踐，才有可能產(chǎn)生本土化的新的商法基本假設、基本觀點。這種方法的科學性表現(xiàn)在：一是可以有效抗拒新的法律殖民主義的入侵；二是可以構建與我國和諧社會相吻合的和諧商法。但是，我們必須看到它的難度，因為深入市場交易實踐是艱苦的，“抄”則是輕而易舉的。前者，成名難；后者，一夜成名。

“抄”算不算侵權？如果認定“抄”是侵權，要立即停止侵權，消除影響。所謂停止侵權，就是不要再從外國法中抄“營利”的概念；所謂消除影響，就是消除“營利”所承載的基本假設、基本觀點和基本方法的近代商法舊范式的影響，從而為采納“資本經(jīng)營”所承載的商法新范式掃清障礙。但是，這仍然是極為困難的，因為“抄”“營利”的背后，隱藏的是既得利益，放棄既得利益顯然非常不易。要避免既得利益集團化，需要作出“頂層設計”。

以上分析說明，照抄德國法、日本法、我國臺灣地區(qū)法是商法實現(xiàn)本土化的最大障礙。本土化可以有效防止新法律殖民主義，顯然本土化也是和諧商法的基本特征之一。怎樣實現(xiàn)本土化？軟商法是商法實現(xiàn)本土化主要的、有效的通道。軟商法是由商人認同并制定的、具有法律約束力的市場交易行為準則。由于軟商法的自律具有普遍性，例如誠實信用是全體商人的行為準則；他律的硬商法具有特定性，例如失信者是他律制裁的對象，若無軟商法，大量的失信者將游蕩在法外空間，其中極少數(shù)奸商甚至慶幸自己的“高明”。因此，軟商法的法律約束力區(qū)別于硬商法，系自然約束力，是客觀規(guī)律的規(guī)范化，自我實施性、群體內在壓力，使其規(guī)范內化為商人交易行為的范式，從而具有彌補市場失靈、政府失靈的法律功能。軟商法是市場交易規(guī)律所要求的法律秩序，硬商法是國家所要求的法律秩序，和諧商法是國家、社會所共同要求的法律秩序，因此，我們不能以硬商法的習慣性思維否定軟商法的法律性、否定軟商法的法律約束力。軟商法蘊含的是先進的商法理論、先進的商法價值、先進的商法文化，體現(xiàn)的是交易和諧、市場和諧、社會和諧，它不僅是軟商法“軟”的本質特征的集中體現(xiàn)，也必將促進硬商法成為和諧商法的有機組成部分，從而使商法成為良法，通過軟、硬商法的有機融合，實現(xiàn)良法善治的總體目標。通過改革開放，我國絕大多數(shù)企業(yè)已經(jīng)成為市場主體，它們已經(jīng)拋棄了表征粗放經(jīng)營的“營利”的陳舊范式，建立了諸多體現(xiàn)資本經(jīng)營的經(jīng)營管理規(guī)范。對這些地地道道土生土長的行為規(guī)范，我們只要認真地去發(fā)現(xiàn)它、整合它、提升它，將其中具有普適價值的規(guī)范注入硬商法中，就可以有效地推進商法的范式變革，實現(xiàn)商法的轉型。

五 商法范式變革的推手

封閉性是近代大陸法系商法范式危機的總根源。其變革的主要推手如下。

（一）堅持市場本位

市場的本性是開放，商法緊貼市場是賦予商法范式變革的基本動因和依據(jù)。近代商法以民法為坐標，其全部規(guī)范是民法的補充、替代、變更規(guī)范。在如此封閉的制度架構中，商法必然脫離市場，成為民法的特別法，造成商法范式危機的總爆發(fā)，集中表現(xiàn)為近代商法法典化標志性的《法國商法典》的失靈與解體。

根治封閉性，就要堅持開放性，即以市場為坐標，市場對交易規(guī)則的需要，就是商法實務與教研的需要。在商法重新成為市場交易規(guī)則的過程中，對諸多新范式要有組織、有謀略、有步驟地使其體系化、制度化、理論化，以日積月累的量變實現(xiàn)其范式的總體變革。

（二）堅持商法本位

商法工作者心無旁騖、攻堅克難，是擺脫先入為主、因循守舊等諸多妨礙商法范式變革的基本方法。在封閉的架構中，造成商法范式危機的重要原因是，商法工作者在商不言商，根本沒有意識到市場經(jīng)濟就是重商經(jīng)濟，即充分發(fā)揮制造商、銷售商、金融商等所有商人在資源配置中作用的經(jīng)濟模式，根本沒有認識到我國的改革就是一場波瀾壯闊的商業(yè)革命，開放就是邁向商業(yè)文明。這種脫離現(xiàn)實的心態(tài)具體表現(xiàn)為，教研或實務中以民法為主，商法為輔，或者以民法的思維考量商法。這種方法論導致立法與市場不配套，教研、實務的商法與市場兩張皮，致使有志于從事商法的工作者感到困惑。

擺脫近代商法范式危機，在方法論上就是要明確認識市場經(jīng)濟就是重商經(jīng)濟，從而忠于職守，在商言商，將高度的責任心凝結為商法本位，使眾多的商法理論與實務工作者在商法是市場交易規(guī)則開放的制度架構中，成長為設計師、工程師。大陸法系近代商法壽終正寢，其埋葬者正是這一制度的建造者——近代商法造就的眾多工程師。現(xiàn)代商法、和諧商法不僅需要有提出基本假設的設計師，更需要有實踐其基本觀點、基本方法的工程師。這種設計被制度化之時，就是商法范式總體變革之日。

（三）堅持群體本位

和諧商法是現(xiàn)代商法的科學發(fā)展，是商法范式變革的理論基礎。個人本位導致霸權主義。個人本位正是民法的核心理論，民法是“萬法之法”“萬法之源”，這種霸權主義的價值觀，必然將近代商法定格為“民商法”。群體本位所堅持的是個人權利必須在社群中實現(xiàn)的價值觀，導出的是和諧世界、和諧社會以及和諧法治。商法與和諧法治相協(xié)調，實質就是堅持群體本位，實施軟、硬商法相結合。以軟商法推動硬商法與時俱進，根治近代商法的封閉性，使其準確地體現(xiàn)市場交易的客觀規(guī)律，使以自律為特征的軟商法內化為絕大多數(shù)商人的行為準則，使以他律為特征的硬商法更為準確、及時、有效地懲治極少數(shù)違法的商人。硬商法是市場、政府正常運行的法律設計；軟商法是市場、政府失靈的法律設計。他律絕對不能不以自律作為基礎；自律也不可能離開他律設定的行為底線，例如軟商法是商會正常運行的法律設計，但商會也會失靈。軟硬商法所具有的性質有別的法律約束力，顯然可以互補，如果二者能夠有機結合，將形成商法的巧約束力，即剛柔相濟、恩威并用、軟硬兼施，從而有效化解市場交易中的諸多矛盾，醫(yī)治市場失靈、政府失靈、商會失靈的創(chuàng)傷，讓和諧的交易秩序成為市場的常態(tài)，實現(xiàn)良法善治，達到商法范式的總體變革。

市場本位、商法本位、群體本位三者齊推，形成合力，一定能夠實現(xiàn)商法的范式變革。

（本文原載于《法學雜志》2013年第2期）