商事通則：超越民商合一與民商分立

王保樹

一 引言

為什么要討論商事通則？這恐怕不能從純理性的推導中尋找答案。因為理性的答案歸根到底是從實踐中產生的。如果沒有實踐的基礎，理性的答案將是不可靠的。中國商事立法的實踐是，目前沒有商法典，也沒有商法典的編纂計劃，而只有一個個單行的商事法律。在這一立法模式面前，完善商法無疑需要通過完善單行商事法律來實現。但當人們從立法與實踐的互動上觀察問題時又會發現，僅完善現有以不同商事領域為規范對象的法律還不能達到完善商法的目的。商事實踐還需要一些對分別以不同商事領域為規范對象有統率意義的法律，或雖無明顯統率意義但具有個別領域特征的單行商事法律所不能包括的規范。換言之，我國的商法不應僅由具有個別領域特征的商事法律構成，而應由具有個別領域特征的單行商事法律和具有一般性調整特征的商事法律構成。顯然，后者是我國商事立法中的重大空白。討論商事通則的目的在于解決如何認識這一重大空白和如何填補這一重大空白的問題。無疑，解決商事通則及相關的問題，需要切實有效的理論方案。因此，討論商事通則，探討其深層次問題，也是進一步提升和完善商法理論的過程。

商事通則是最近幾年提出的一個問題。它實際是作為一種立法模式而引起注意的。近年，學者提出的我國可選擇的商事立法模式有三種。其一，制定商法典，調整所有商事關系。倡導此種立法模式的學者認為，“只有民法、商法分別立法，才能對‘進一步完善民商法律’有準確理解。把‘進一步完善民商法律’硬要解釋為民法包括商法或合一立法，至少是一個不該有的語義上的錯誤”，不贊成“商法作為民法的特別法”和“商事法律沒有規定的適用民法”的觀點。其二，制定民法典，統一調整民商事關系，將調整部分商事關系的規范分別編纂為單行的商事法律。持此觀點者認為“商法獨立于民法的基礎已經不復存在”。其三，制定民法典，調整商事關系的法律規范分別編纂為單行商事法律；同時，制定商事通則（或商法通則）。有的學者稱此種主張是折中主義學派的觀點。前兩種立法模式，均可以找到大陸法系國家的立法例。第三種立法模式，境外無立法例可供直接借鑒，需要總結我國自己的實踐和理論。

（一）20世紀末期深圳經濟特區的立法實踐和商法學界的探討

1997年8月，在紀念全國人大授予深圳經濟特區立法權五周年座談會上，深圳人大常委會領導接受了“關于制定深圳經濟特區商人條例”的建議，它的內容涉及了商人、商行為及其相關制度，實際包括了商事條例的內容。1998年2月，深圳人大常委會主任會議上通過了關于深圳人大法工委和中國社會科學院法學研究所合作草擬的《深圳經濟特區商人條例》方案，并由當時的中國社會科學院商法研究中心承辦。同年3月，商法研究中心提出了較為詳細的起草大綱，并在對深圳經濟特區、珠海經濟特區認真調查的基礎上，形成了1998年8月的《深圳經濟特區商人條例（討論稿）》。該討論稿包括總則、商人、商人登記、商號與營業、經理和其他商業雇員、代理商和商行為（一般規定），共7章51條。實際上，它是一個以“商人條例”為名的“商事條例”。深圳市人大法工委征求各方面意見，修改后于1999年1月14日將《深圳經濟特區商人條例（草案）》（后改為《深圳經濟特區商事條例（草案）》）提交深圳人大常委會審議。1999年6月30日，《深圳經濟特區商事條例》正式頒布。該條例被深圳經濟特區作為很重要的法規對待，2004年4月16日深圳市第三屆人民代表大會常務委員會第三十一次會議又對該條例進行了修改。無疑，《深圳經濟特區商事條例》的起草過程也是一個商事通則的研究過程。深圳經濟特區制定商事條例的經驗值得重視。

如何對待通則性的商事法律？江平教授于1998年的一篇文章中明確指出：“認識民法與商法的關系必須堅持兩點論：一是民商融合是趨勢；二是民商仍有劃分必要。就立法體例而言，形式上將已經頒布的諸如公司法、票據法、海商法、保險法再統一到一部商法典中確無必要，因此，讓它們依然按照商事單行法的模式繼續存在自然是順理成章的。就商法總則而言，有兩種模式：一是民法典中規定，完全實行民商合一；二是在民法典之外另立一部商事通則，依照當初《民法通則》的模式，將有關商事總則的內容加以規定。我個人認為采取第二種模式更為簡便可行，如把它們放在民法典中會顯得過分累贅，不能突出商法的特征。”我在《商事法論集》第3卷（1999年）刊載的《商法的實踐和實踐中的商法》一文中對包括商人法的內容和形式意義的商人法的問題進行了討論，問題涵蓋了商人資格、商行為、經理、經理權和其他雇員、商號與營業、代理商，這實際是《深圳經濟特區商事條例》探討的延續。之后，我在2000年1月4日《法制日報》上發表的《帶入21世紀的中國商法課題》中又提出：“還應有對商事主體作出規定的一般規則。它相對民法的主體規則而言，屬于特別法的性質。而相對商事主體形態法律規范而言，它屬于一般法的性質。與此相適應，其功能具有多重性：一方面，它可以為商人資格和地位的確定提供一般規則，發揮對商事主體形態法律規范的指導作用，填補民法主體規則和商事主體形態法律規范之間的空白，彌補商事主體形態法律規范過于具體而疏于一般之不足；另一方面，它提供了民法所沒有的特別規則，實現了商事主體形態法律規范所需的一般性和民法主體規則所需的特殊性的統一。”

（二）21世紀初商法學界對商事通則的進一步探討

《法學》2002年第2期刊登了江平教授的《中國民法典制定的宏觀思考》，該文認為：“有關商法總則的立法可以有兩種模式可循。一是在民法典中規定商法總則，完全實行民商合一。從我們翻譯完的意大利民法典和現行的俄羅斯民法典來看，它們就是采取這一模式的，即把商事主體、商事行為、商事代理、商事權利歸納到了民法典相應各篇章中。二是在民法典外另立一部商事通則，依照當初民法通則的模式，將商事活動原則、商事權利（包括商業名稱、商業信用、商業秘密等）、商事主體以及商事企業的基本形式、關聯企業、連鎖企業等、商業賬簿、商事行為、商業代理（包括內部經理人代理以及外部各種銷售代理，如獨家代理等）加以規定。上述這些內容正是我國經營活動中亟待明確加以規定的地方。把它們都放在民法典中會顯得過分累贅，不能突出商法的特征。”《法制與社會發展》2003年第5期刊登的石少俠的《我國應實行實質商法主義的民商分立》一文明確提出：“我國應實行以《商法通則》為統率的實質商法主義的民商分立。”《現代法學》2004年第1期登載的任而昕的《我國商事立法模式之選擇》一文也認為：“只有在制定民法典的同時制定一部《商事通則》，用以規范基本的商事法律關系，才是立足現實和著眼未來的最佳選擇。”這些論文都對我國制定商事通則問題進行了實質性的論證。

目前，商事通則的探討大多集中在宏觀層次上，“未曾就‘商事通則’與實施單行法之間的協調問題作出深入研究”，缺乏在商事關系調整對一般規則需求點上的深入考察，對一般規則的“抽象”度也缺少必要的探討。需要解決的問題是，商事通則如何定位，它與其他單行商事法律的關系如何，它與商法典有何不同，商事通則的可行性如何，等等。

二 方法論的選擇：商事通則的需要出自實踐

完善商法，從根本上說，乃一個商法規范的編纂問題。而商法規范的編纂采用不同的方法，就會出現不同的商法。就這一意義而言，商法也是特定商法編纂方法論的產物。因此，我們不能不重視完善商法的方法論。而編纂商法的方法論，大而有二。

其一，系統編纂方法論。

法律規范的系統編纂方法，實質就是法典編纂方法。在我國，也是一種理想主義方法。當人們重視或推崇某個法律部門時，往往會主張對該法律部門的規范采用法典編纂的形式。而“法典一直被定義為‘對特定主題之主導性法律規則（leading rules of law）的有序和權威性表述’”。“有序或許是法典形式最為重要的屬性，同時它也是法典最獨有的特征之一。有序意味著要將某一法律領域的全部規則縮編為一個完整的體系，它要求對原則和規則進行有序安排，并保持該主題領域內各制定法條文間的一致性。”

顯然，法典的上述特征以及與其相適應的系統編纂方法，并不是適應所有法律部門的。它只適應于那些調整穩定的社會關系的法律部門。同時，系統編纂方法與法典化并不是在任何國家或國家的任何歷史階段都適應的。一般地說，它更適應的是那些經濟體制較穩定的國家。19世紀費爾德領導的美國法典化運動，被人們認為“既太遲了又太早了”，因而其種種努力歸于失敗，甚至被人戲稱：寧可要體現在普通法當中的“純粹的人類理性”，也不要“全新的被人掛在嘴邊上的法典”所包含的“巨大變革”。然而，20世紀卻出現了具有美國特色的“私人編纂法典”的奇特形式。同時應特別注意的是，法典并不以“重要性”為特征，被認為重要的法律部門并不必須采用系統編纂方法。

其二，現實主義編纂方法論。

現實主義方法論對商法編纂產生影響的典型應是美國商法典。我們不必評價美國商法典的優劣，但考察對該法典產生影響的現實主義方法論，或許是有益的。美國現實主義法學是20世紀30年代興起的。人們一般將其特點概括為：“強調法的社會目的性；強調法和社會的不斷變化；強調必須將‘實然’和‘應然’分開，以利于研究；強調對法學家提出的一切正統的假設保持懷疑；特別強調有必要用更切實可行的范疇代替現代法學家的一般推論和概念。”其中，他們特別重視“關于法規的不確定性和事實的不確定性的見解”。

反對19世紀關于法律是由一整套對稱的、自足的一般教義或命題所組成的觀念。“堅持認為法律是引起變化的動力，并反映社會現實。因此，隨著社會的變化，法律也將改變，任何在現存法律與社會現實之間達成的平衡都只是暫時的。”

運用現實主義方法于商法典并作出重大貢獻者應是盧埃林，他對商法的現實主義路徑值得我們關注。盧埃林贊成法典化，但他的方法是現實主義的，他將法典編纂視為在特定歷史時期解決特定問題的工具。他認為法律在商業實踐中是“基于自身存在的”，倘若法律原則不緊隨商業實踐而變化，則法律將不符合時代要求，并會很快成為商業活動的絆腳石，而非促進、加速商業發展的工具。他堅信商業考慮、商業習慣以及行業慣例是商法所固有的主要淵源之一。在他的現實主義方法論的指導下，美國的商法典不同于大陸法系國家的商法典，它不求其全，但求其滿足實踐需要，解決實踐中提出的其他商事制定法所沒有解決的問題。

其實，盧埃林對待商法編纂的現實主義，與我們對待商法的從實際出發的原則是不謀而合的。當我們討論商法規范的編纂時，我們不得不在商法與實踐的互動上認真考察我國商事立法的現狀，商法對商事關系的調整需求滿足了哪些，實踐提出的問題還有哪些沒有解決。在這種考察中，我們固然可以去在實踐中發現商業習慣、行業慣例，但也可以發現許多沒有商法規則而出現交易秩序混亂的領域。后者歸納起來，主要有兩點。

（一）現行商事法律缺少關于“商人”制度的規定

我國歷史上奉行“重農抑商”，計劃經濟時代商品經濟不發達。而我國剛一提出實行經濟體制改革，就出現了“全民經商潮”。因此，黨中央、國務院在整頓市場秩序中多次發布文件，禁止政府機關、司法機關、軍事機關經商。這表明，民事主體不可能都成為商事主體，并非由于商人不是一個特殊階層就否定商人的地位。何為“商人”？無疑，“有實際之商人而法律不認者，也有法律上之商人而實際不稱者。然商法之適用，則以法律上所稱之商人為斷。何者為商人，何者非商人，此雖僅由各國立法者任意斷制限劃，而其意義，要不可不于商法上以明文規定之”。實踐中凸顯的對商人規則的需求，既注意了商人與一般民事主體的聯系，又注意了商人與一般民事主體的區別。前者，堅持了權利能力的平等；后者，尊重了客觀上存在的行為能力的差別。而這種差別，突出地體現在營業能力及如何獲得這種能力上。當然，關于“商人”的規定不止于“商人”概念的規定，還應包括商人能力、營業輔助、代理商等相關規則的規定。

（二）現行商事法律缺少關于“商行為”制度的規定

實踐中由于沒有對“商行為”作出界定，“商行為”的目的性也常被人們誤解，以致社會生活中經常出現自相矛盾的笑話。如文化系統提出了“文化產業”，文化部在《關于支持和促進文化產業發展的若干意見》（2004年6月11日）中指出，文化產業是指從事文化產品生產和提供文化服務的經營性行業。但同時又指出，社會主義文化產業要求把社會效益放在首位，努力通過市場實現文化產品和文化服務的經濟價值。今年年初，北京市推出一個文化產業的樣板——北京市兒童藝術劇院股份有限公司，并提出了“一業為主，多種業態經營”的目標。這一實踐和以前的所謂事業單位的“企業化經營”的實踐都向我們表明：既然它是經營性的，又怎么能不以營利為目的？而這種行為的“商”性質是顯而易見的，它又怎么可能將社會效益放在首位呢？這種矛盾的出現，無疑是法律沒有界定商行為的一個后果。實踐要求法律對商行為作出規定，顯然不是主觀地為了“特殊”而人為地在私法行為中劃出一塊，而是注意到商行為在客觀上已經表現出“營利”的特殊性和這種行為所采用的營業形式。當然，商行為法律制度不僅包括對商行為的定性規定，還應包括輔助認識商行為的列舉規定，以及營業、營業轉讓、商代理、商事留置等的規定。

現行商事法律的上述缺陷，加之其他相關商事法律制度的缺失，使我們感到實踐對商事一般性規則的需求。如果將對實踐的考察轉化為對立法論的討論，則會更加彰顯對《商事通則》的需要。

第一，需要填補民法和已有商事單行法律之間的空白。

商事關系和一般民事關系的共同性，在于它們都是平等主體之間發生的社會關系。但是，商事關系的營利性特征使它區別于一般民事關系，也已成為人們的一種共識。所以，我國調整商事關系的法律結構與其他大陸法系國家或地區一樣，是由調整私關系（平等主體之間的社會關系）的一般法民法與調整商事關系的特別法商法構成的。按照上述調整商事關系的商法優先適用，民法一般適用、補充適用的原則，民法一般適用、補充適用所提供的法律規則只能著眼于商事關系與民事關系的共性，而著眼于商事關系特性、為其提供調整規則的只能是商法。然而，我國適應后者需要所提供的法律規則均表現于單行的商事法律中。這些單行的商事法律是分別制定的，而且僅僅考慮了它所調整的具體的個別領域的需求，沒有考慮具有營利性特征的商事關系的共性和一般性需求，因而缺少著眼于商事關系調整共性的一般性規則，需要商事通則填補。

第二，需要統率商事單行法律的規則。

我國已頒布的商事單行法律，已經使各個商事領域的法律調整基本做到了有法可依。但是，在商事法律適用的許多場合，缺少統一把握的原則與理念。譬如，在公司、合伙企業、獨資企業中都遇到經理問題，但經理權應有的統一內涵與經理的義務卻沒有統一的規則作出規定。又如公司、合伙企業等都涉及代理關系，合同法中雖有規定，但遠沒有揭示商事代理的內涵及其應有的特殊規則。這些統率單行商事法律適用的規則，不可能在已頒布的單行商事法律中制定，而需要在它們之外單獨制定。

第三，需要創設民法和其他單行商事法律所沒有的規則。

在我國商事法律的發展中，還遇到許多這樣的問題，不僅民法沒有也不可能提供規則，而且現有的單行商事法律也不可能提供必要的規則。譬如營業轉讓，它雖涉及財產，但與一般財產不同，它是有組織并有綜合效益機能的財產。而且，在轉讓時不僅涉及財產，還涉及在營業上發生的債權、債務的轉移。又如商業賬簿，民法和已有單行商事法律沒有也不可能作出規定。雖然已有會計方面的法律、法規、規章作出規定，但大多僅具有公法的性質，作為與此相關的私法本身特有的規范，也應由商法創設。但關于商業賬簿的共同規則又不可能在已有單行商事法律中提供存在空間。諸如這些民法和其他單行商事法律所沒有的規則，需要商事通則創設。

以上表明，商事通則的需要不是人為的，而是在商法與實踐的互動中顯現出來的，它產生于生動活潑的商事實踐。

三 商事通則的定位

本文所稱商事通則，是指調整商事關系的一般性規則。它指導其他單行商事法律，如公司法、合伙企業法、個人獨資企業法、證券法、票據法、保險法、商業銀行法、破產法等的適用，同時又區別于這些單行法律，可以單獨適用。

（一）商事通則是商法中具有一般法意義的商事法律

就法典與單行法的區別而言，商事通則與公司法、合伙企業法、獨資企業法、證券法、票據法、保險法、商業銀行法、破產法、海商法等一樣，也是一種單行商事法律，并不是由全面系統調整商事關系的規則縮編而成的法律文件，但它與其他單行商事法律的功能不同。其他商事單行法律僅調整某一商事領域的商事關系，如公司法僅調整公司設立、變更、終止關系及其他對內對外關系。商事通則則涉及整個商事領域，它對商事關系的調整雖不具有全面性，但調整商事關系的觸角可以伸向不同的商事領域，強調其調整的一般性。并且，對其他商事單行法律的調整有統率或補充的作用。換言之，它所提供的商事法律規則，是其他單行商事法律未曾提供而又非常必要的一般性規則。正由于商事通則在商法中具有一般法的意義，它與強調其調整特殊性的其他單行商事法律不會出現重疊、交叉。

（二）商事立法中的商事通則：非民商分立，也非民商合一

當今大陸法系國家或地區，在商事法律規范的編纂上有兩種體制。一種是民商分立，在民法典之外制定商法典，兩者并行；一種是民商合一，即在民法典之外不制定商法典，商事法律規范或編入民法典（如荷蘭、意大利、泰國），或頒行商事單行法律（如我國臺灣地區）。無疑，商事通則將注意這兩種體制的經驗與教訓。它尊重中國商事立法的現實，又可成為中國商法改革的加速器。它不漠視已經頒布并行之有效的單行商事法律，也不代替單行商事法律的完善和發揮作用，更不以商事法律領域的全部規則縮編為一個完整的體系為自己的目標。因此，它不可能定位為商法典。同時，商事通則的出現也拒絕了商法自身只有具有個別領域特征的單行法而沒有一般性規則的發展思路，顯然，這也不是典型的民商合一。應該肯定地說，商事通則既非民商分立的標志，也非民商合一的典型表現。前者，因為它不是法典；后者，因為它不僅有調整個別領域的單行法，而且還有調整商事關系的一般規則。換言之，商事通則注意到商法典雖有調整商事關系的一般規則，但缺少靈活性，有僵化的缺陷；也注意到民商合一下的單行法模式具有明顯的靈活性，適應市場經濟發展的要求，但存在缺少一般性規則的缺陷。從這一意義而言，它吸收了民商合一與民商分立的優點，克服了民商合一、民商分立的缺陷，是區別于民商合一、民商分立并超越民商合一與民商分立的另一種模式。

（三）商事通則不取代民法在私法領域中的一般法地位

在大陸法系國家和地區，民法與商法是同屬于私法的兩個法律部門。但由于商法調整商事關系的特殊性，民法與商法的關系是一般法與特別法的關系。無論采用民商分立的體制，還是采用民商合一的體制，都是如此。這一點已成為境內外學術界和實務界的一種共識。實踐中，由于商法的特別法的地位，凡商事事項，商法優先適用，民法一般適用、補充適用。這一結論，即使有商法典的大陸法系國家的學者也一直在堅持，未見被否定的跡象。我國有學者認為，將民法與商法的關系視為一般法與特別法的關系，這是近代商法研究得出的結論。“進入現代，商法與民法截然分開，商法調整市場交易關系，民法調整家庭關系。”然而，這種判斷還有待許多論據去證實。如果否定民法與商法的關系是一般法與特別法的關系，那勢必將一些最為一般的問題，諸如誠信原則、法人等，也要由商事法律作出規定。而這樣做，勢必造成立法上的浪費和法律規則間的不必要的沖突。既然商事通則是調整商事關系的共同性規則，它是否可以代替民法的一般法的功能呢？回答是否定的。因為民法和商法的關系是就整個民法和整個商法而言的。作為商事共同性或一般性規則，僅是就商法領域本身而言的，它當然包含于商法之中，而不是在商法之外。因此，商事通則的出現，不會改變民法與商法的關系，也不會產生與民法的交叉和邊界不清的問題。

四 制定商事通則的指導思想與其基本結構

制定商事通則應當堅持以下指導思想。

第一，堅持從中國社會主義市場經濟發展的實際出發。

我國社會主義市場經濟的發展對調整商事關系提出了越來越高的要求，它不僅需要調整每個商事領域商事關系的法律規則，還需要解決商事關系整體調整和各個商事領域商事關系調整的一致與協調。這就是中國社會主義市場經濟發展的實際。

從實際出發制定商事通則，應滿足“通、統、補”的要求。所謂“通”，即滿足商事關系調整的共同性規則的要求，譬如，實踐不僅要求商事法律提供公司、合伙企業、個人獨資企業、個體工商戶成為商人而經商的規則，還要求商事法律提供“商人”的一般規定，以便明確商人資格和它特有的營業能力，確定商人的權利、義務，保護商人的合法權益。所謂“統”，即滿足商事關系調整的統率性規則的要求，如前已述及的營業、商號、商譽、經理權、商事代理的內容，需要統一的規則，以統率相關單行商事法律的實施，避免法律適用中的不協調。所謂“補”，即彌補其他單行商事法律規則的缺漏。按照“缺什么補什么”的精神，凡是調整商事關系需要的規則，都應制定出來。但這些規則，有的可以通過完善已有的單行商事法律或將制定的以個別商事領域為規范對象的單行商事法律中解決，不需要歸入商事通則；有些不可能在完善已有單行商事法律或將制定的以個別商事領域為規范對象的單行商事法律中解決，則應在制定商事通則中解決。這里，必須突出商事通則的一般規則的特性。在應制定的一般規則中，不必追求“一步到位”，現在需要并具備制定規則的成熟條件的，可先行在商事通則中規定下來。現在條件不成熟或雖有需要但認識不盡一致，可留待以后解決，根據需要逐步完善。

第二，不追求商法典模式。

制定商事通則是為了滿足調整商事關系的需要，并不是一個純理性的追求，因而不僅在“形”上而且在“神”上，都不必模仿商法典的模式。這不僅是因為中國在商事立法的實踐中已采用頒布單行法的形式，也由于國外的“民商分立”已不那么絕對，在一些素有“民商分立”傳統的國家，正在突破商法典的框架，采用頒布單行商事法律的方式完善商法。德國的股份法、法國商事公司法的頒布和在此基礎上的修改，已廣為人知。其中，法國商法典頒布時共648條，但經過多年的廢除、修改和剝離，現在繼續有效的僅有140條，其中只有約30個條款保留了1807年的行文。2003年10月22日發布的日本公司法制現代化綱要試案表明，日本也將跳出商法典框架尋求公司法的完善與現代化。但是，它們都一直重視商法典中總則與一般性規則的適用。民商合一的國家也尋找機會制定商事一般性規則，以適應調整商事關系的要求。如荷蘭，可稱為民商合一高度集中的國家，但它們還制定“商號名稱法”等一般性規則，滿足調整相關商事關系的一般需要。

商事通則的任務是為商事關系的調整提供一般性規則和以個別領域調整為特征的單行商事法律所沒有的規則即填補空白，而不像國外商法典為整個商事關系的調整提供較完整、系統的規則，因而商事通則不必要有商法典那樣的結構。商事通則也不可能如國外商法典的“總則”那樣。商法典的總則并不能解決我國調整商事關系一般規則的要求。從實踐的需要考量，商事通則不僅需要規定如國外商法典“總則”那樣的內容，還應根據需要規定單行的商事法律沒有規定但應作出規定的一般規則。正因為如此，商事通則不必追求系統性和邏輯結構的嚴密，應充分體現形式服從內容的精神。

第三，遵循處理民法與商法關系的原則。

在調整商事關系中，民法是一般法，商法是特別法。調整商事關系的一般規則，無疑會在對平等主體社會關系的共性上給予關注的民法中得到相當程度的滿足。屬于這類規則的完善，仍應在民法中實現。譬如法人一般制度的完善、誠實信用原則等，都應在民法典中解決，商事通則不必過問。相反，商事通則只解決在從民法一般法到以個別領域調整為特征的單行商事法律之間的橋梁，有關民法一般法的問題不應列為制定商事通則的任務。制定商事通則只是解決商法自身完善的問題，即解決商法內部缺少一般性規則的問題，它不應也不可能引起商法與民法的領域之爭。

根據上述指導思想，商事通則的結構應以總則為基礎，以商人與商行為兩個基本概念為核心，分別規定商人基礎制度及其相關制度、商行為基礎制度及其相關制度，并對法律責任作出規定。主要內容如下。

（一）總則

包括商事通則的目的條款、商事通則的適用范圍、商事通則所采用的原則，以及調整商事關系的規范的適用順序。

在中華人民共和國境內登記設立的商人和在中華人民共和國境內發生的商行為，都應適用商事通則。

商事通則應實行的原則是：（1）商人從事商行為應遵守法律、法規，其合法權益受法律保護；（2）商人行使權利應遵循公平、誠實信用和禁止權利濫用的原則；（3）商人從事商行為，不得侵害其他商人和消費者的合法權益，不得損害社會公共利益。

法律適用的原則是：自治法先于法律適用、特別法先于一般法。商人的章程屬于自治法范疇。民法是一般法，商法是特別法；在商法內部，商事通則是一般法，其他單行商事法律是特別法。對于商事事項，法律規范的適用順序是：章程—其他單行商事法律—商事通則—民法。

（二）商人

包括商人概念、商人資格與分類。結合中國的商事實踐，應對可以成為商人的條件作出規定。商人必須有營業財產，無營業財產者不能成為商人。這或許對于商自然人并不重要，但對于商法人就顯得十分重要。如此要求商人，并不是將商人視為特別階層，恰恰相反，凡依法具有營業財產的民事主體，依法經工商行政管理機關登記，均可成為商人。除商人的基本制度外，與商人相關的制度也應作出規定。

1．商事登記

包括商人設立登記、變更登記、注銷登記以及登記與公告的效力。當然，商事通則中的商事登記僅限于一般性規則，它不代替商業登記法的詳細規定。

2．商號

包括商號、商號選用原則、商號的轉讓、商號權保護等。

3．營業轉讓

包括營業轉讓當事人義務及其轉讓效力。

4．商業賬簿

包括商業賬簿制作的義務、商業賬簿的保管等。

5．經理和其他商業雇員

包括經理權及經理、其他商業雇員與第三人關系。

6．代理商

包括代理商的義務及與第三人關系。

（三）商行為

包括商行為性質、分類、商事代理、商事留置、商事保證等。應強調營利性和雖無明顯營利性但采用營業形式對商行為質的規定性的影響。

五 結語

民法與以個別領域調整為特征的單行商事法律之間的空白為制定商事通則留下了存在的空間。以上表明，在采用頒布單行商事法律模式的我國，先天地存在著調整商事關系一般規則不足的問題。無疑，民法已注意到調整平等主體之間社會關系的一般性需求。就這一意義而言，它在相當程度上滿足了調整商事關系的一般規則的需要。但這種滿足，是不論采取民商合一還是采取民商分立的體制下都已存在的。而我國商法采用頒布單行法的形式，前述滿足只能是部分的。其余滿足調整商事關系特殊要求的一般規則的任務，無法在我國民法的體系中全面實現。這樣，就使得在民法和以個別領域調整為特征的單行商事法律之間，制定一部商事通則，以滿足調整商事關系的一般規則的需求成為可能。

國外商法普遍重視商事一般性規則的存在與適用。民商合一與民商分立的界限正在被打破。這表明，調整商事關系的一般性規則的存在具有規律性。換言之，國外的實踐表明，在商法的發展中，法典不一定是必需的，但對商事一般性規則的需求卻是普遍的。因此，借鑒國外經驗，制定我國商法中的商事通則，既是可能的，也是可行的。

我國有著制定商事通用規則的經驗。早在清末光緒二十九年（1904）就曾頒布《商人通例》9條，對商人的概念、經商權利、商號選擇、商業賬簿等作出規定。宣統二年（1910）編成《商事總則》，分7章84條，未及審議。民國三年（1914），將《商事總則》改為《商人通例》頒布實施，共7章73條。這表明，中國自有商法以來，對商事通用規則的需要都是存在的，并能夠制定出來且能實施。我國經濟特區的立法為商事通則的制定提供了范例。深圳經濟特區不僅是市場經濟的試驗田，在市場經濟的許多方面先于各省、直轄市、自治區，而且在商事立法方面，也取得了突出的成就。該特區于1999年6月30日第二屆人大常委會第三十三次會議上通過了《深圳經濟特區商事條例》，共65條。深圳經濟特區制定和實施《深圳經濟特區商事條例》的實踐表明，為了有效地調整商事關系，在其他單行商事法律、法規之外，制定全國性的旨在規定商事一般規則的商事通則，不僅可能而且可行。

以上表明，討論商事通則既有客觀的需要，也有理性的追求。前者，如市場經濟發展的需要，填補法律空白的需要。后者，如在理論上考慮，商法既應有個性強的規則，也應有一般性規則。但是，兩者相比，實踐需要還是勝于理性追求。一方面，人們的任何行動都不能藐視實踐的需求，藐視實踐需求者只能失敗。另一方面，理性的追求也來源于實踐，完全離開實踐的理性追求沒有任何意義。顯然，在理論與實踐的互動中，兩者是統一的。但是，實踐表現出的需求，總是居主導地位的。因此，必須尊重實踐對商事通則的需求。

與已有的商事法律相比，商事通則的特點在于統率性、一般性和補缺性。所謂統率性，指它的相當一部分規則對其他商事法律具有統率意義。換言之，它在認識和適用商法中具有標準功能和統轄功能。前者，它可以被用以衡量其他單行商事法律規則的價值和效力，控制其適用，具有其他單行商事法律適用上的裁量性；后者，它是其他單行商事法律產生和發展的規則。所謂一般性，指它與其他單行商事法律相比，具有一般法的意義。在法律適用上具有一般適用和補充適用的功能。所謂補缺性，指雖不具有統率性與一般性，但是其他單行商事法律沒有規定的規則。在確定商事通則的邊界時，必須使它嚴格地符合上述特點。凡在商法中屬于統率性、一般性的規則，均應規定在商事通則中；雖不屬于統率性、一般性的規則但卻是其他現行單行商事法律和將要制定的單行商事法律中所不可能規定的規則，也應規定在商事通則中。相反，凡屬于其他現行單行商事法律和將要制定的單行商事法律中能夠規定的規則，商事通則不應規定。相對于民法，商事通則仍屬于特別法的性質。凡屬于私法的一般規定應由民法解決，凡屬于商事事項的特別規則應由商事通則規定，并且，商事通則可以創設特殊規定，諸如商事代理、商事留置、商業賬簿、商號、商譽等。這就是商事通則的邊界所至。

商事通則的存在價值在于它特有的目的。通過上述探討不難看出，商事通則的目的性不同于其他單行商事法律，這種區別性恰恰是它存在的價值所在。商事通則的目的如下。

1．明確商事通則的任務是確認商人資格和規范商行為

從理論到實踐，我們必須注意兩點：一是一些經濟法律（如反不正當競爭法、消費者權益保護法）已規定從事營利性經濟活動的人以特別義務，這充分注意到了他們是區別于一般民事主體的商人；二是已在單行商事法律中規定，公司、合伙企業、獨資企業、個體工商戶等可以從事商事活動。這些，凸顯了規定商人資格的必要。因此，商事通則必須將規定作為商事主體的商人的資格，規范商行為，作為自己的任務。其中，特別應規定取得商人資格的實體要件與程序要件，包括要求其具有營業財產和將商業登記作為資格取得要件。如前述，這里不是將商人規定為特別階層，而是規定經商者必須具備的條件。

2．規定商法的法益目標

任何一個法律部門都有它的法益目標，商法作為一個獨立的法律部門，其法益目標應是保護商人的合法權益。這里的核心是，在不違反強行性法律規范的前提下，商人通過實施商行為而營利。鑒于商事通則的一般法性質，應由它明確規定“保護商人的合法權益”。

3．規定商法的最終目的是促進商事交易，保障交易安全，維護社會主義市場經濟秩序

顯然，“維護社會主義市場經濟秩序”不是商法獨有的任務。不同的法律可以通過不同的途徑實現這一目的，商法的特殊性在于通過“促進商事交易，保障交易安全”實現該目的。換言之，保障快速商事交易和商事交易安全，是其他法律部門所很難實現的。因此，應將其規定為商法的最終目的。但由于我國沒有商法典，將其規定為商事通則的最終目的是必要的。

在現行立法體制下，商法的完善離不開商事通則。如果有人問，中國商法最缺少什么？應該說，最缺少商事通則。所謂最缺少商事通則，并非僅缺少商事通則。顯然，就當前而言，中國商法的完善需要健全以個別領域調整為特征的單行商事法律。但從重要性而言，無疑最需要商事通則。沒有它，商事關系的法律調整缺少足夠的規則，尤其是其他單行商事法律的適用缺乏統一的理念與原則。中國商法的完善，是中國社會主義市場經濟體制完善的重要基礎之一。沒有商法的完善，僅采用“頭痛醫頭、腳痛醫腳”的手段整頓市場秩序，將永遠是“治病不除病、治標不治本”的混亂市場秩序。相反，完善商法，是建立穩定的市場秩序的長遠大計。而商事通則的制定，將是完善中國商法的一個標志性成果。就此而言，商事通則在完善社會主義市場經濟體制中的地位是不言而喻的。但是，從提出商事通則到制定出商事通則，還需要進行更深入的理論研究，以解決其中遇到的許多深層次問題，創造其問世的更充分的條件。

（本文原載于《法學研究》2005年第1期）