論營利性

史際春

我國多年來關(guān)于“國進民退、與民爭利”的議論不斷，近期由于某些社會事件又引起公眾對非營利組織能否從事經(jīng)營或營利活動的關(guān)注，在這背后，涉及一個核心問題，那就是“營利性”。營利性是企業(yè)、公司和非營利組織法律法規(guī)中的一個基本概念，但由于法律規(guī)定不明、市場經(jīng)濟的發(fā)展及人們對其的認識尚不夠深入普及，從而造成觀念和實踐中的混亂。有鑒于此，本文擬討論、澄清營利性這一法律概念，說明其與資本的聯(lián)系、私人資本和國有資本各自之利弊，也為非營利組織設(shè)定一個清晰而簡單的標準，從而促進各項社會事業(yè)的發(fā)展。

一 營利性：資本和利潤

《現(xiàn)代漢語詞典》對營利的解釋只給了四個字——“謀求利潤”。另有兩個相關(guān)名詞，即“贏利”和“盈利”?！摆A”意為“勝”和“獲利”，與“輸”和“賠”相對?！摆A利”既可以是名詞的“企業(yè)單位的利潤”，也可以是動詞的“獲得利潤”。“盈”意為“充滿”、“多出來”和“多余”，則“盈利”可視為利潤，或者較多的利潤。然而，營利或營利性同時是一個法律概念。贏利和盈利則不具有法律意義，可以相對隨意使用，《現(xiàn)代漢語詞典》就將“盈利”等同于“贏利”。

所謂營利或營利性，是指企業(yè)的出資者或股東為了獲取利潤而投資經(jīng)營，依法得從所投資的企業(yè)獲取資本的收益。營利性的法律意義在于，出資者或股東依法可以分配企業(yè)的利潤和清算后的剩余財產(chǎn)；而非營利組織的舉辦者或成員不得從本組織獲取盈余及其任何資產(chǎn)或財產(chǎn)。在此意義上，所謂企業(yè)或公司的營利性，是針對其舉辦者或出資者、股東依法能否從該組織取利而言的，與企業(yè)、公司本身是否贏利或盈利無關(guān)。同時，如果出資者或股東依章程或依法將其從企業(yè)獲取的利潤用于社會或公益目的，而非私用，則該企業(yè)一般而言仍是非營利性的。這就是近年在世界上出現(xiàn)的社會企業(yè)或非營利企業(yè)。社會企業(yè)是指通過經(jīng)營賺取盈余，其舉辦者或股東將所獲利潤用于公益性目標的企業(yè)。因此，作為營利性標志的股東取利，進一步說是指個人或私營組織取利用于私人用途——私人消費和投資經(jīng)營，而不包括私人依法或依章程取利用于公益或公共目的。

上述國際通行做法，中國也不能例外。但由于我國法律上對此未作明確規(guī)定，實踐中也不深究，導(dǎo)致對諸如營利性究為何指、取利的主體是企業(yè)抑或出資者、非營利組織能否采取公司形式及其能否贏利等在認識和做法上的模糊，這種狀況十分不利于營利性和非營利性組織的發(fā)展。相比之下，美國法的界定最為清楚。其對非政府組織的法律規(guī)制，分為商事公司法和非營利公司法。由于美國的公司法屬于州法，美國律師協(xié)會（American Bar Association）分別制定了《示范商事公司法》和《示范非營利公司法》，供各州立法和司法參考使用。與營利性公司相區(qū)別，非營利公司除法律另有規(guī)定外：“不得向其成員、董事、指定的部分成員或者管理層支付股息或紅利，或者向他們分配本公司的任何資產(chǎn)、收入或收益。”稅務(wù)機關(guān)的取向和做法更強化了營利和非營利的區(qū)別，也即對任何非營利組織本身可以免稅，但條件是“該組織的任何凈收益都不得惠及私人股東或個人。你必須確認，你的組織的設(shè)立或運作不是為了私人的利益，比如創(chuàng)辦者或創(chuàng)辦者的家庭、本組織的股東、其他指定的個人，或者由這些私人利益直接或間接控制的人”。換言之，美國法對營利性的法律控制十分簡單，對營利性組織征稅、對非營利組織不征稅，而對該組織采取何種組織形式、從事何種事業(yè)或活動及是否贏利或獲益在所不問；只要股東取利，就對其及所舉辦或投資的組織征稅，如果以非營利為名取利或逃稅，則嚴罰不殆。這無疑把握住了對企業(yè)、非營利機構(gòu)等各種非政府組織法律規(guī)制的要害，既簡單也有效。

營利性是與資本聯(lián)系在一起的。所有者或他物權(quán)人通過投資經(jīng)營，將其財產(chǎn)轉(zhuǎn)變?yōu)橘Y本，以獲取利潤或剩余。相應(yīng)地，利潤就是資本通過經(jīng)營產(chǎn)生的慈息。營利性與一個企業(yè)或組織本身是否獲得利潤無關(guān)。非營利組織根據(jù)章程和法律的規(guī)定，也能夠在一定范圍內(nèi)從事生產(chǎn)或經(jīng)營活動，只要舉辦者或出資者不從中直接或變相獲取資本收益，則該非營利組織就不具有營利性。如國際奧委會打包銷售2010年溫哥華冬奧會和2012年倫敦奧運會的電視轉(zhuǎn)播權(quán)，獲益39億美元；倫敦奧運會在美國的廣告收入接近10億美元。

資本是股東或出資者營利的根源。典型的資本是私人資本，也即馬克思主義所分析的可以產(chǎn)生或為了追求剩余價值的價值。計劃經(jīng)濟否定資本和雇傭勞動，在全民所有制中企圖由非所有者的勞動者“當家作主”，不追求利潤，但求勞動生產(chǎn)，“統(tǒng)收統(tǒng)支”，也就不存在營利或營利性問題。正因為如此，導(dǎo)致生產(chǎn)和消費脫節(jié)、企業(yè)和勞動者的“大鍋飯”，在市場化改革的洗禮中，計劃經(jīng)濟的全民所有不得不回到與私人平行、在多種所有制主體的競爭中生存的國有資本暨國有企業(yè)。因此，本文討論的資本和利潤，不僅是存量或會計上的概念，它們作為客觀經(jīng)濟現(xiàn)象，反映著一定的生產(chǎn)關(guān)系。以資本歸屬的主體為標準，可以分為私人資本與國有資本。合作制在當代也呈現(xiàn)出與資本企業(yè)結(jié)合的資本化和市場化趨勢，表現(xiàn)為合作制主體控制的公司，如華西村股份有限公司、本企業(yè)職工控股的股份合作制企業(yè)（如美國聯(lián)合航空公司）等，相應(yīng)的集體資本與國有資本都屬于公有資本。

國有資本由具體的國有主體充當出資者或股東，如國資委和國有企事業(yè)單位等。除政策性企業(yè)、公益性組織等，國有資本的出資者或股東與私人投資經(jīng)營一樣，也要追求利潤，以營利為導(dǎo)向從事投資經(jīng)營活動。就此而言，國有資本的營利性與私人資本并無二致。然而，不同的是，國有資本所營之利不是用于私人投資經(jīng)營或消費的私益目的，法律上也不允許這樣做。除了國有企業(yè)的職工和管理者依法、依合同取得由市場定價的崗位報酬外，企業(yè)的利潤要用于擴大再生產(chǎn)及創(chuàng)造就業(yè)，或者上繳財政用于公共建設(shè)和社會保障等目的。由此，在法律上、形式上，國有資本的營利性是不折不扣的；但從實質(zhì)上看，它又類似于社會企業(yè)，具有非營利的公益性質(zhì)，不妨稱為“準”營利性。

當然，營利不意味著企業(yè)和股東總是能夠獲得利潤。營利性企業(yè)可能虧損，利潤也可能多寡不一，這正是市場經(jīng)濟的優(yōu)越性所在，即通過市場競爭優(yōu)勝劣汰，使包括國有資本在內(nèi)的資源得以有效配置。

二 私人資本和國有資本

（一）私人資本的局限性與國有資本

資本意味著投資者對利潤的追求，這可以最大限度地促使資本所有者根據(jù)市場信號作出投資決策，追求自身利益最大化并承擔投資風(fēng)險，由此形成的利益驅(qū)動和約束對于生產(chǎn)力的促進，是包括政府、非營利組織在內(nèi)的任何其他力量和主體所不能取代的。資本與市場相結(jié)合呼喚出了巨大的生產(chǎn)力，使得商品極大地豐富，從而滿足人們多彩的消費偏好和不斷增長的消費需求，并在資本所有者的逐利中使社會資源得以優(yōu)化配置。這也決定了私人資本具有無限擴張的特性并導(dǎo)致貧富差距越來越大和經(jīng)濟失調(diào)問題。一方面，伴隨著資本的擴張和集中，在優(yōu)勝劣汰的規(guī)律下，利潤越來越向少數(shù)大資本所有者集中，私人財團可能富可敵國；另一方面，這些巨額財富除了私人消費和少數(shù)捐贈外，更多的則流入資本市場和商品市場，豢養(yǎng)起一批金融家和投機家，從普通民眾身上再賺取一次。2011年美國爆發(fā)的“占領(lǐng)華爾街運動”，就是這一邏輯的體現(xiàn)。溫州等一些地方頻發(fā)的民間金融問題，實際上就是“華爾街問題”的中國縮略版：私人擁有越來越多的資本盈余，無序逐利，以不可控的方式找尋出路，隨時可能發(fā)生難以預(yù)料的后果。其他發(fā)展中國家的情況更為不堪。墨西哥的卡洛斯（Carlos Slim Helu）和印度的拉克希米（Lakshmi Mittal）能夠與發(fā)達國家的巴菲特、比爾·蓋茨等并駕齊驅(qū)躋身全球首富行列，其直接相關(guān)的后果就是墨西哥城和孟買那些觸目驚心的貧民窟。相應(yīng)地，代表社會利益的國有資本的比重不敷客觀之需，政府調(diào)控監(jiān)管的根基不牢、力度不足，也會導(dǎo)致經(jīng)濟及金融危機頻生。

憲法和法律已規(guī)定我國實行社會主義市場經(jīng)濟，以公有制作為經(jīng)濟制度的基礎(chǔ)，國有經(jīng)濟是國民經(jīng)濟的主導(dǎo)力量。然而，國有資本的正當性并不僅由法律所賦予。國有資本的價值在于將資本的利潤用于社會目的，為社會福利和公共善治提供物質(zhì)基礎(chǔ)。除了業(yè)主制企業(yè)和典型的合作社外，私有制和公有制企業(yè)中的勞動者或雇員都只按勞動力或崗位的市場價格取酬，而且在市場競爭中生存的國有資本，在諸多競爭性領(lǐng)域天然不是小資本的對手，所以國有資本并不“與民爭利”，而只與私人大資本爭利。正因為此，孫中山先生的民生主義主張用國有資本來“節(jié)制資本”：不允許私人資本控制重要的民生國計，而由國有資本取代私人大資本，興辦鐵路、電氣和水利等。在遏制因私人資本無限擴張導(dǎo)致貧富差距過大的同時，國有資本的存在和發(fā)展也可防止市場造就巨賈大亨及其掌握國家政權(quán)以及由外國資本操控國民經(jīng)濟。

近幾十年來，企業(yè)社會責任有所發(fā)展，修正了私營企業(yè)的基本目標僅僅是為股東賺錢的觀念和實踐。但在私人資本主導(dǎo)的社會中，資本的逐利行為迄今難以與社會整體利益兼容。與國有資本相反，私人資本并不天然地承擔社會責任，私人企業(yè)及其資本所有者只有遵紀守法的義務(wù)，除此之外公眾和社會無權(quán)要求其承擔更多的責任。

就私人資本而言，利潤的創(chuàng)造和分配為公司董事所控制，他們被視為復(fù)雜環(huán)境下最后通牒博弈（ultimaturm games）的提議者。實驗表明，如果董事不受服從股東利益的法律義務(wù)約束，他們可能傾向于作出以“公平”為基礎(chǔ)的決策。然而私人資本對公司治理設(shè)定的博弈規(guī)則首先是最大化股東財富，讓董事和經(jīng)理層盡可能限縮利益相關(guān)者的利益，并且誘使利益相關(guān)者對公司進行長期的專屬性投資。如此博弈注定無法轉(zhuǎn)化為長期合作，因為利益相關(guān)者遲早會基于“以善報善、以怨報怨”的互惠效應(yīng)（reciprocity）作出回應(yīng)。

雖然不乏私人資本所有者或私人企業(yè)家投身于社會公益事業(yè)，但是這不能成為法律普遍要求其承擔的法律責任。而國有資本及其與政府調(diào)控政策的結(jié)合，要求國有資本參股、控股企業(yè)的董事及管理層在追求利潤最大化和遵紀守法經(jīng)營之外考慮利益相關(guān)者利益。也就是說，國有資本暨企業(yè)天然地擔負著社會責任。從根本上說，這是因為國有資本暨國有企業(yè)的所有者是全體人民，企業(yè)職工和每個公民都是所有者的成員，即使董事和管理層完全遵紀守法，人們也有權(quán)對其及企業(yè)和股東提意見，“說三道四、指手畫腳”。比如國有資本對勞動者內(nèi)在地不如私人資本那般苛刻，就是其社會責任的一種體現(xiàn)。這種企業(yè)為股東最大化牟利義務(wù)的放松，為董事和經(jīng)理層提供了一個能夠考慮公平和分享的法律語境。國有資本暨企業(yè)既可以比較善待勞動者，其利潤又能夠用于擴大再生產(chǎn)，創(chuàng)造就業(yè)，并為經(jīng)濟社會發(fā)展提供財政支持，縮小社會各階層之間的收入差距，緩解社會矛盾，從而為私人資本暨企業(yè)提供一種示范和榜樣。國有資本與現(xiàn)代企業(yè)制度結(jié)合，將國有企業(yè)的董事會視為一種代議制的民主協(xié)商機制，能夠兼容企業(yè)內(nèi)部治理與利益相關(guān)者的關(guān)切，還有利于培育公正的環(huán)境、信任、合作與互惠，不僅能夠改善社會福利狀況，并以相對較低的社會成本實現(xiàn)公共善治的目標。

因而，私人資本有利于激發(fā)社會的生產(chǎn)力和創(chuàng)造力，國有資本則有利于私人與社會整體利益的平衡協(xié)調(diào)和踐行社會民主，國有資本與私人資本應(yīng)當保持適當?shù)谋壤P(guān)系。簡言之，就是國有資本大而重要從而發(fā)揮基礎(chǔ)和主導(dǎo)作用、私人資本小而散以確保創(chuàng)業(yè)自由和市場的靈活性，從而滿足社會福利和消費需求，如此方能在中國這樣人口眾多、發(fā)展不平衡、生產(chǎn)力尚不發(fā)達的國度實現(xiàn)社會的活力、和諧與繁榮。

（二）我國國有資本的由來和定位

中國工業(yè)化和現(xiàn)代化進程，是將外在的商業(yè)經(jīng)濟規(guī)則移植于一個傳統(tǒng)的農(nóng)業(yè)社會，將西方數(shù)百年的歷史演進壓縮在一百多年的時間內(nèi)，同時也是人類歷史上規(guī)模最大、人口最多的現(xiàn)代化進程。

中國工業(yè)化伊始便處于民族國家激烈競爭的夾縫中，無可回避地面臨著建立現(xiàn)代民族國家的艱難歷史任務(wù)。雖然不乏商人具有市場競爭力和愛國心，但是封建色彩濃重的小資本根本無法與挾先進生產(chǎn)力的外國資本競爭，使得自洋務(wù)運動開始的國有資本實踐應(yīng)運而生，以期在國家層面推進中國社會的現(xiàn)代化，客觀上推動著民族國家的建立。

我國當代的國有資本源自兩個方向。一個方向是中華人民共和國成立后歷經(jīng)社會主義改造和改革開放、建立社會主義市場經(jīng)濟的過程。新中國憑借社會動員和資源整合能力、中央政府前所未有的集中管理和計劃經(jīng)濟的實施，使中國初步建立了較為完備的工業(yè)暨國防體系，為現(xiàn)代民族國家的形成提供了重要的物質(zhì)支持。然而歷史表明，計劃經(jīng)濟存在其固有的弊端。它旨在消滅資本和市場，由計劃安排生產(chǎn)、流通和消費，而且企業(yè)的數(shù)量和總規(guī)模超出了“國營”的能力，因而導(dǎo)致普遍的浪費、低效以及短缺引起的腐敗。在改革開放中，經(jīng)過企業(yè)破產(chǎn)、職工下崗的陣痛，計劃經(jīng)濟的生產(chǎn)資料全民所有回到了與市場結(jié)合的、與私人資本并行不悖的、在民商法上與私人資本平等并開展競爭的國有資本。社會主義市場經(jīng)濟進一步發(fā)展的關(guān)鍵在于，既要堅持作為公有制的國有資本在國民經(jīng)濟中的基礎(chǔ)和主導(dǎo)地位，又要承認私人資本的合理性，允許乃至鼓勵其存在和發(fā)展。同時，不能放任私人資本控制國民經(jīng)濟，任其固有弊端泛濫，要通過國有資本將其限定在既定的社會公正觀所能容忍的貧富差距、階層差別范圍之內(nèi)。在國有企業(yè)改革的同時，注重發(fā)展民營企業(yè)，鼓勵、指導(dǎo)民營企業(yè)積極守法經(jīng)營，從而有利于優(yōu)化經(jīng)濟結(jié)構(gòu)，促進社會經(jīng)濟的創(chuàng)造力和活力，補充、豐富和改善民生。更重要的是，國有資本只有在私人資本競爭的壓力下，才可能將其官商作風(fēng)降至市場和社會所能容忍的程度，以證明其存在的合理性、限定其規(guī)模和范圍，維持必要的效率和效益。

另一個方向是始自洋務(wù)運動的國家資本及其企業(yè)實踐。當年的江南制造總局、金陵制造局（今長安機器）、輪船招商局、郵政官局、戶部銀行（今中國銀行）、中國航空公司和中央航空公司（今民航業(yè)的前身）等，當下仍在國民經(jīng)濟中擔當著重任。它們是中國現(xiàn)代工商業(yè)的幼芽，并形成了某種工藝和組織、經(jīng)營的傳統(tǒng)，這是其他發(fā)展中國家多有欠缺的一筆寶貴財富。然而，從封建性的洋務(wù)企業(yè)，到民國時的官僚私人參股、官私不分、結(jié)黨營私，包含著社會主義理想的三民主義“節(jié)制資本”頹變?yōu)榘敕饨ǖ墓倭刨Y本，其慘痛經(jīng)驗不得不牢牢記取。改革開放以后山西等地的大量私人采礦，曾幾何時演化為以權(quán)錢交易為媒介，官員私人入股取利、私商依托特定官員經(jīng)營的模式。這是包括中國在內(nèi)的第三世界國家和地區(qū)的私人資本所不可避免的弊病，由宗法、鄉(xiāng)土關(guān)系的殘留和低下的公共治理水平使然。對此，不通過國有資本的內(nèi)在節(jié)制，而單純指望以法反腐、以德倡廉，是無濟于事的。比如山西省及時果斷地采取了以國有企業(yè)為主的煤礦整合政策，原本是為了提升煤礦的管理和安全水平，卻不經(jīng)意地“挽救了一大批干部”。今日的社會主義國有資本，必須在民主法治之下，依托廉潔高效的文官制度，擺脫官僚私人的意志和利益以及官商勾結(jié)的栓結(jié)，方有其光明的前程。

雖然社會不斷進步，但是中國的工業(yè)化、城市化和現(xiàn)代化所處的大環(huán)境并沒有根本改變。伴隨著改革開放和市場經(jīng)濟帶來的繁榮，中國社會的自由度得到空前釋放，血緣宗法關(guān)系和脫離基層的官僚體系趨于瓦解，但是并沒有新的組織和機制來填補這個空間。于是，快速的“陌生人進程”使得整個社會的機會主義盛行，處于某種脫序狀態(tài)，私人資本雖然善于鉆營，但難以改變經(jīng)濟社會的無序和散亂，整合大多局限在較小的范圍內(nèi)。加上缺乏公民自治的傳統(tǒng)，經(jīng)濟不經(jīng)意間發(fā)展到了社會化階段，私人及其資本缺乏足夠的社會整合、動員和管理機制，沒有政府主導(dǎo)和必要的國有資本，現(xiàn)代化就無以為繼。因此，早在清末以及后來致力于民族復(fù)興的眾多仁人志士的一個共識，就是中國不能走資本主義的老路，而必須實行三民主義，而“民生主義者，即社會主義也”。從洋務(wù)運動至今的現(xiàn)代化事業(yè)，無疑就是國家以其有限的財力和組織力，不斷會聚精英、網(wǎng)羅人才和追隨者，發(fā)展現(xiàn)代產(chǎn)業(yè)、事業(yè)，將現(xiàn)代化的元素逐漸擴展、累積于神州各地方、社會各領(lǐng)域、各層面的一項偉業(yè)。

遍覽當今寰宇，民族國家之間的競爭更多地體現(xiàn)在了企業(yè)之間，甚至戰(zhàn)爭都可以由私人公司來實施。政府控制的企業(yè)或與所在國家政府的政策保持高度一致的私營企業(yè)活躍于全球競爭的舞臺。諸多跨國公司改變了傳統(tǒng)的行事方式，除對私人股東外，也對本國政府擔當問責。比如美國的谷歌和蘋果公司；通用汽車經(jīng)過金融危機后政府主導(dǎo)的重組，則變成了國有企業(yè)。而且，中國人從整體上說迄今仍然是“無組織無紀律，有組織也未必有紀律，有組織才可能有紀律”，中國的私營企業(yè)很難像日本、美國等的私企那樣比較自覺地遵從社會利益及服從政策指引。因此，中國的市場經(jīng)濟不能簡單地私有化或放松規(guī)制，而需由政府主導(dǎo)并利用國有企業(yè)、主權(quán)財富基金和優(yōu)化政府規(guī)制來實現(xiàn)國家戰(zhàn)略。

（三）國有資本的弊端及其界限

當然，國有資本缺乏人格化主體的弊病也十分明顯，“公共綠地悲劇”可能因為國有資本規(guī)模的膨脹而不斷放大。“國有”的主體是作為政權(quán)體系的國家，限于國家和政府治理的水平，國有資本的“老板”很可能不到位。果如此，則國有資本投資經(jīng)營中的激勵和約束不足，容易出現(xiàn)化公為私、任人唯親、浪費、效率低下、扯皮拖拉和各種腐敗現(xiàn)象，國有企業(yè)的官商作風(fēng)也每每為人詬病。

能否抑制國有資本的固有弊端并使之與私人資本平等競爭，決定于政府的治理水平及其能夠在多大程度上像私人老板一樣當好國有資本的“老板”。其條件有二：一是國有資本參股、控股企業(yè)的公司治理和經(jīng)營管理，能否達到現(xiàn)代企業(yè)的水平；二是國家乃至人民的意志和利益能否在國有資本投資經(jīng)營的各個環(huán)節(jié)有效地傳導(dǎo)，這有賴于一個國家能否通過既定的文官制度確保國有資本代理鏈條中的各等各個角色，如國家所有權(quán)代表人、出資者（股東）、董監(jiān)事、經(jīng)理等，擔當?shù)轿?，不缺位、錯位、越位。這兩方面的條件又是相互交織和銜接的，由此決定了國有資本的邊界。

國有資本要在市場競爭中通過營利性來實現(xiàn)自己的目標，除極少數(shù)政策性、公益性企業(yè)外，其投資經(jīng)營主要適用普通的企業(yè)和公司法。這是國有企業(yè)、公司實現(xiàn)有效治理的前提和基礎(chǔ)。如果將國有企業(yè)的目的一般地表述為“國家利益”或“公共利益”，那就違背了市場經(jīng)濟法則。國有企業(yè)的非經(jīng)濟目標及社會責任不能直接測量，傳統(tǒng)的“成本—收益”績效思路難以真正衡量國有企業(yè)的績效，勉強為之反而會出現(xiàn)拼湊造假的機會主義行為。市場化改革的要義之一，是從國有企業(yè)非經(jīng)濟目標履行中受益的主體，應(yīng)當對國有企業(yè)執(zhí)行非經(jīng)濟目標所付出的成本進行補償。就此，除了盡可能由使用者對國有企業(yè)的各種產(chǎn)品、服務(wù)付費“買單”外，其余部分只能由作為社會暨公共利益天然代表者的政府也即納稅人來負擔國有企業(yè)追求非經(jīng)濟目標的成本。

國有企業(yè)固然要比私營企業(yè)承擔更多的社會責任，但是《OECD國有企業(yè)公司治理指引》認為，超出普遍接受標準的、以公共服務(wù)名義要求國有企業(yè)承擔的任何義務(wù)和責任都需依法律和規(guī)則明確授權(quán)。這些義務(wù)和責任應(yīng)該向社會公眾披露，相關(guān)的成本應(yīng)該以透明的方式支付。該規(guī)則背后的動機，雖然是擔心國有企業(yè)在政府資助下與私人企業(yè)、外國公司開展不公平競爭，但也表明國有企業(yè)的社會責任不應(yīng)受情緒化的社會輿論左右，國有企業(yè)不應(yīng)該是沒有原則的“散財童子”，而首先是遵紀守法，進而在“做好自己”的基礎(chǔ)上，通過合法程序盡可能滿足公眾的合理期待，比如捐贈和其他公益行為。為了明確國有企業(yè)的目的，相應(yīng)的法律規(guī)制包括兩個層次。其一，將國有企業(yè)分為競爭性行業(yè)和壟斷行業(yè)。競爭性行業(yè)的國有企業(yè)與一般企業(yè)一樣遵守企業(yè)和公司法、破產(chǎn)法等，員工聘用與報酬市場化，企業(yè)交易關(guān)系市場化，同時遵守《企業(yè)國有資產(chǎn)法》等法律和政府的規(guī)制政策，核心是創(chuàng)造國有企業(yè)沒有超經(jīng)濟包袱，沒有經(jīng)營特權(quán)，與私營企業(yè)平等競爭的市場環(huán)境。壟斷性國有企業(yè)，其除了也要在市場中競爭，為出資者追求利潤外，政府更為關(guān)注的是企業(yè)的產(chǎn)品與服務(wù)價格、質(zhì)量、供給范圍和規(guī)模等方面的因素，對此通常采取普通法與特別法相結(jié)合的規(guī)制方式。壟斷行業(yè)的成因與所有制沒有關(guān)聯(lián)，壟斷行業(yè)既可由國有資本經(jīng)營，也不妨由私人資本經(jīng)營，然而經(jīng)營壟斷行業(yè)“鐵定”可以賺錢，發(fā)達國家傳統(tǒng)上對特殊企業(yè)通常采取“一企一法”或“一類一法”的做法，現(xiàn)在也逐漸改革為對其在組織形式上適用普通企業(yè)和公司法，如有特殊事項則由其他法律作特殊規(guī)定。究其原因，是因為傳統(tǒng)上的特殊企業(yè)也越來越多地市場化，政府對企業(yè)的控制不宜過于透明，否則企業(yè)就無法在市場中開展活動了。比如《OECD國有企業(yè)公司治理指引》也規(guī)定，如果出于社會公共利益與公共政策的考慮有可能要求國有企業(yè)承擔某種義務(wù)，可以在特定的國有企業(yè)、公司章程中將其具體化，而不是讓其在法律之下無以遁形。

國有企業(yè)除了既定的商業(yè)目標和事業(yè)追求外，應(yīng)當遵循法律的規(guī)定考量社會多元利益的要求，為相關(guān)利益群體提供反映其利益要求的溝通渠道和平臺，為存在利益沖突的各方進行理性和充分的協(xié)商交涉創(chuàng)造有利條件，最終使合法、合理的行為期望與利益要求能夠通過國有企業(yè)治理的相應(yīng)制度加以體現(xiàn)。

國有資本作為民商法意義上的企業(yè)和公司資本，其社會責任擔當也應(yīng)通過規(guī)范的公司治理展開，而不是由董事長、CEO等拍腦袋說了算——他（她）無權(quán)慷國有財產(chǎn)之慨。中國缺乏公開、法治、平等和協(xié)商的傳統(tǒng)，人們習(xí)慣于各持己見，不懂妥協(xié)。雖然也有社會各界發(fā)出聲音，但往往難以通過既定的程序和組織機制達成共識。建設(shè)和諧社會需要各階層、各利益集團之間的妥協(xié)與制衡，構(gòu)建一個規(guī)范的協(xié)商式民主平臺——公司投資者與利益相關(guān)者的社會民主機制——就顯得十分必要。為此需要引入科學(xué)的議事規(guī)則，將公司法的法人治理與國有企業(yè)的相關(guān)特殊規(guī)則比如外部董事、具體出資人和代表國家所有權(quán)的監(jiān)管、國有資本預(yù)算等結(jié)合起來，落實國有資本的社會責任。

在社會主義市場經(jīng)濟條件下，國有資本的利潤雖由具體出資人收取，但實際上是為全民“謀求利潤”，國有資本不必也不應(yīng)當退出競爭性行業(yè)。除了與私人資本競爭外，公有制經(jīng)濟也并非鐵板一塊，存在著中央與地方分別的財政及國有資本管轄、不同部門分別的資本管轄、國有資本與集體所有資本之間的競爭等等，公有制經(jīng)濟內(nèi)部依然也需要通過市場競爭實現(xiàn)優(yōu)勝劣汰。國有資本不應(yīng)倒退到否定資本的行政性計劃經(jīng)濟，也不應(yīng)演變?yōu)榛蜃兿喑蔀椤皺?quán)貴資本”，解決國有企業(yè)仍存在的一些問題，關(guān)鍵在于通過社會主義民主和法治不斷優(yōu)化政府規(guī)制和提升政府運作國有資本的能力，完善國有資本的公司治理，保障國有資本投資者的權(quán)益和協(xié)調(diào)社會多元利益。所謂國有資本的“私有化”改造并不必然意味著能夠?qū)崿F(xiàn)良好的公司治理，缺乏民主和法治的“私有化”更可能成為對國有資本及人民利益的侵奪。

中國社會主義經(jīng)濟法治面臨的社會現(xiàn)實既不同于自由資本主義時期，也不同于壟斷資本主義時期，而要立足于中國社會發(fā)展階段，致力于實現(xiàn)“包容性增長”。要改善民生特別是艱苦和邊疆地區(qū)的民生和社會管理水平，只有國有資本會不顧如同私人資本的純粹營利訴求，推進公路、鐵路、電力、通信等基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)。發(fā)展國有資本，也不意味著抑制私人資本的積極發(fā)展。國有企業(yè)之善待勞動者、協(xié)調(diào)社會多元利益、踐行社會責任，也能夠為私營企業(yè)提供一種標桿，引導(dǎo)和促進私營企業(yè)合法經(jīng)營，改變其不擇手段牟利的做法和形象。私營企業(yè)的發(fā)展壯大也會對國有企業(yè)起到激勵作用，督促國有企業(yè)不斷改善經(jīng)營管理以在市場中立足。

私人資本的營利訴求無法成為全體國民幸福的來源；缺乏國有資本所蘊含的公平正義要素，市場經(jīng)濟本身也將喪失其效率和正當性。只有正義的法能夠維持政治的權(quán)威和人們的自然忠誠，自由、商業(yè)、文化、藝術(shù)和科學(xué)才能獲得持久的進步與發(fā)展。在這樣的法治下，國有資本的營利性能夠?qū)崿F(xiàn)“一己之私”與“天下為公”的和諧與統(tǒng)一。

三 非營利組織的經(jīng)營與贏利問題

非營利組織從事的通常是慈善和教科文衛(wèi)體等非生產(chǎn)事業(yè)，往往依賴捐贈或舉辦者的出資，未必能盈利。為使其能可持續(xù)發(fā)展，鼓勵社會成員尤其是擁有財富者舉辦社會事業(yè)，并將凈收益用于非營利事業(yè)，法律上須對非營利組織及其舉辦者、捐贈者給予稅收優(yōu)惠。美國大多數(shù)州都采納了《示范非營利公司法》，將非營利性公司行為的許可范圍規(guī)定為“基于非營利目的的任何合法事業(yè)（business）目的”。因此，對非營利組織只有兩項基本的法律要求，一是“不得分配凈收益”，二是所從事的事業(yè)或活動“合法”。在這種簡單寬松的規(guī)制條件下，美國各州的非營利性組織蓬勃發(fā)展，2008年在美國國內(nèi)稅務(wù)局（IRS）登記的非營利組織有151萬多個。在發(fā)達國家和地區(qū)，普遍出現(xiàn)了營利性與非營利性混合的組織。比如非營利組織舉辦企業(yè)，典型的是社會企業(yè)，又如宗教團體擁有眾多商事企業(yè)和商業(yè)地產(chǎn)；以及營利性組織舉辦非營利組織，常見的是企業(yè)集團舉辦非營利的學(xué)校、醫(yī)院等。由此，非營利性組織與營利性企業(yè)相兼容，非營利組織成員的權(quán)利義務(wù)與通常公司股東的權(quán)利義務(wù)也趨于接近和模糊。

美國的非營利公司可以分為兩類：公益性公司（public benefit corporations）和互惠性公司（mutual benefit corporations）。公益性公司為公眾提供營利性企業(yè)無法或不能完全提供的服務(wù)和產(chǎn)品，如博物館、圖書館、醫(yī)院和學(xué)校等。公益性公司一般不采取會員制，不設(shè)門檻限制非會員，也可向公眾招募收費制會員。收費制會員不是排他性的，并且不能控制該非營利組織。公益性公司可以接受來自政府、捐贈人士、基金會和使用者付費等各種資助；其董事也可能出現(xiàn)疏忽和濫用權(quán)力，需適用受托人標準，以提高董事的責任感和勤勉程度。互惠性公司的目的是服務(wù)本組織成員，與營利性公司相似，這些公司一般都從其會員獲得出資，并由會員所控制。商會、合作社、體育俱樂部、日常護理中心和家政中心等大多是互惠型非營利公司。互惠性公司與營利性公司的治理結(jié)構(gòu)相似，互惠性公司的成員大會和營利性公司的股東會都通過表決來控制和制約董事，區(qū)別主要在于會員制組織是基于會員資格的平等投票權(quán)，營利性公司是基于股份民主的資本多數(shù)決。因此，與公益性公司相比，互惠性公司的董事和高管更多地受到所有者的監(jiān)督和制約。

非營利組織提供的多為準公共產(chǎn)品，而非純粹公共產(chǎn)品，既可用公益性、政策性方式提供，也不妨以營利性經(jīng)營的方式來提供，教科文衛(wèi)體等產(chǎn)品和服務(wù)概莫能外。所以，除了以接受捐贈為主要收入來源的組織本身不宜設(shè)立為營利性企業(yè)外，原則上不必以所從事的事業(yè)性質(zhì)來限定該組織是否為非營利性，諸如學(xué)校、醫(yī)院、博物館、出版和傳播、文藝、體育組織等，均可依舉辦者的意愿設(shè)立為非營利或營利性組織，悉聽尊便。鑒于我國非政府組織登記管理中對營利性不置可否、不甚明了的現(xiàn)狀，建議將營利性或非營利性作為企業(yè)、社團和事業(yè)單位登記的事項之一，并在執(zhí)照和登記證書中列明、公示，以利對該組織舉辦者或投資者的監(jiān)督。凡營利性經(jīng)營的，則作為一般企業(yè)對待；而以非營利方式經(jīng)營的，就禁止向能夠控制該組織的任何成員、高級管理人員、董事或受托人分配其凈收益。非營利組織大部分存在于市場無法提供或提供不足的產(chǎn)品或社會服務(wù)領(lǐng)域，如此可使營利和非營利各得其所，僅以稅收區(qū)別對待之，既尊重了社會成員的自由意愿、促進社會事業(yè)發(fā)展，又可使得對非營利組織的法律規(guī)制簡明有效，而不必計較某機構(gòu)采取何種法律組織形式及從事何種事業(yè)。對于非營利組織采取公司或非公司形式，從事傳統(tǒng)的生產(chǎn)經(jīng)營事業(yè)或教科文衛(wèi)體乃至政治活動等，非營利組織法本身可以在所不問，只需由所從事活動相應(yīng)領(lǐng)域的法如教科文衛(wèi)體法等予以規(guī)制即可。

對非營利性組織的運營，除了牢牢地把握、控制其不得將盈余分配給所有者或股東，以及內(nèi)部人不能以薪酬或其他管理支出的方式變相地取利外，法律、行政監(jiān)管者、法院和公眾都不必置喙干涉。為彌補市場和政府所提供產(chǎn)品、服務(wù)的不足，需要鼓勵營利性組織分布于慈善、教育、醫(yī)療、學(xué)術(shù)、傳播、體育、藝術(shù)與環(huán)保等領(lǐng)域，鼓勵的方法就是免稅減稅，有效的規(guī)制方法就是不許舉辦者或出資者、股東取利。

因此，非營利組織未必不能經(jīng)營，如果舉辦者或出資者不取利，或者舉辦者、出資者本身就是非營利組織，取利后仍用于自身宗旨內(nèi)的事業(yè)的，如非營利的教育組織、護老康復(fù)機構(gòu)等，則不妨任其贏利，多多益善。近期引起社會關(guān)注的博物館可持續(xù)發(fā)展和紅十字會接受了捐贈的衣物卻無錢將其運送到有需要地區(qū)的問題，就很有代表性。隨著社會的發(fā)展，我國現(xiàn)平均三天多就增加一座博物館，2011年年底已有3589家博物館，卻普遍難以為繼，生存堪憂。其實，按照發(fā)達國家和地區(qū)通行的對“營利性”的規(guī)制方法，這完全不是問題。只要允許舉辦者或投資者自行選擇其設(shè)立的博物館為營利性或非營利性，營利性的由市場決定其票價、相關(guān)經(jīng)營活動、管理水平和能否生存，非營利性的以舉辦者或出資者不取利為條件允許其出售門票、從事博物相關(guān)經(jīng)營活動獲取收入即可；政府或非營利組織作為舉辦者設(shè)立博物館愿意免費開放的，自然很好，但不應(yīng)該“一刀切”強制任何地方、任何類型、任何主體舉辦的博物館都要免費參觀。至于江蘇省紅十字會抱怨受捐的舊衣服堆積如山，無力承擔運輸成本將其運至邊遠地區(qū)，更是折射了我國非營利組織規(guī)制的體制問題。只要股東不取利，非營利組織本來就應(yīng)當可以從事相關(guān)經(jīng)營活動，紅十字會這樣組織健全、以國家信用為支撐的非營利組織自不待言，比如可以開設(shè)像美國的Goodwill那樣的商店，專門出售經(jīng)過整理的包括衣服在內(nèi)的受捐物品，既可滿足中低收入消費者對廉價物品的需求、社會財富不至于浪費，更可將所得收入用于自身公益事業(yè)，比如將二手衣物運送并分發(fā)至有需要的地方和人士，而不必消極被動地等待政府撥款或乞求捐贈。

非營利性能夠降低一個組織的監(jiān)督（代理）成本，因為非營利組織不能將盈利分配給其舉辦者或出資人、股東。在組織的舉辦者未必能直接監(jiān)督代理人行為的情形下，不可分配的規(guī)則設(shè)定能夠?qū)⒋砣饲治g組織利益的動機降至最低。漢斯曼指出，一個身處美國的捐贈者無法得知其捐贈是否及怎樣被服務(wù)于非洲，在缺乏直接核查企業(yè)行為的機制的情況下，最佳的制度安排就是非營利組織的不可分配規(guī)范。比較一些國家和地區(qū)的立法，非營利組織成員的資格一般不能夠自由轉(zhuǎn)讓，也不能發(fā)行股票。作為法人的非營利組織成員承擔的也是有限責任，如果采取公司形式，則很容易由公司法予以法律調(diào)整。非營利組織可以成員權(quán)為基礎(chǔ)進行表決，也可以股權(quán)為基礎(chǔ)，但是不得憑股權(quán)獲取該組織存續(xù)期間或終止后的股權(quán)收益。

由于非營利組織財產(chǎn)的信托目的是慈善或公益，傳統(tǒng)上認為該等財產(chǎn)不得用于對慈善或公益運作中的不當或侵權(quán)行為等所造成損害的賠償。但是這種信條正在被放棄，原因在于完全豁免責任會誘發(fā)非營利組織的過失行為。因此與營利性企業(yè)一樣，要強調(diào)非營利組織及其管理人的信托責任。非營利性組織被視為推定信托（constructive trust），董事和高管則為受托人。按照受托人標準，董事和高管對信托財產(chǎn)的注意應(yīng)當相當于一個普通人照料自己財產(chǎn)的審慎程度，并且禁止受托人與其所管理的組織從事關(guān)聯(lián)交易。為使非營利組織努力追求并實現(xiàn)章程設(shè)定的目的，有效形成信托，對董事和高管適用受托人標準是必不可少的。對營利性公司（企業(yè)）董事和高管的法律責任也適用于非營利性公司（社團），如同營利性公司的股東，非營利公司的舉辦者或成員也可對公司的董事或高管提起訴訟，法院可以應(yīng)訴請審查董事或高管是否違反了注意義務(wù)和忠實義務(wù)，一旦債權(quán)人或侵權(quán)行為的受害人舉證董事或高管濫用非營利性組織及其規(guī)則，也可戳穿其法人面紗并追究董事或高管的個人責任。

我國也存在非營利組織，如中國紅十字會、中華慈善總會、宋慶齡基金會、寺院、包括體協(xié)作協(xié)等在內(nèi)的各種行業(yè)協(xié)會、學(xué)術(shù)刊物、會員制交易所和民辦學(xué)校、民辦醫(yī)院、民辦博物館等。但由于對營利性的標準把握不準確、不果斷，導(dǎo)致對非營利性組織的規(guī)制左右進退失據(jù)，以致出現(xiàn)了兩個相反方向的問題。一方面是不自由，舉辦和經(jīng)營非營利事業(yè)與一般企業(yè)相比，舉步維艱，設(shè)立和資金運作的規(guī)則不明，對事業(yè)準入和經(jīng)營的規(guī)制隨意，以致社會成員投資或舉辦社會事業(yè)的積極性受到影響。另一方面是非營利組織自身的管理和治理也乏善可陳，利用非營利組織不當牟利、挪用或侵占非營利組織財產(chǎn)等情形普遍存在。

由于我國的市場化改革不久，人們對資本關(guān)系的認識尚有待深化，對營利性與非營利性的區(qū)分陷入了根據(jù)組織的法律形式及其是否贏利或“賺錢”的誤區(qū)。比如認為按合伙企業(yè)法和公司法設(shè)立的就是營利性企業(yè)，按社會團體登記管理的組織就是非營利的。這樣就妨礙了以股東是否取利的營利或非營利標準來對相關(guān)企業(yè)或組織作動態(tài)的法律調(diào)整。因為，組織的法律形式與營利或非營利無關(guān)，非營利組織也不妨采取公司或合伙的形式。如果非營利組織的舉辦者或出資者公然或變相地分配組織的盈余或資產(chǎn)，就要按營利性對待，或依法處罰，或責令解散或變更為營利性組織。同時，只要其股東恪守不取利原則，就必須允許非營利組織從事必要的經(jīng)營或贏利活動，否則不利于教育、文體、慈善等社會或公益事業(yè)的發(fā)展。最為根本的，則是在觀念、法律和實踐中確立與國際接軌的營利性概念，才能夠為非營利組織和社會企業(yè)等在中國的發(fā)展提供適當?shù)姆森h(huán)境和制度空間，這也是本文的目的所在。當前，我國經(jīng)濟的規(guī)模已居世界第二，需要加強社會建設(shè)、發(fā)展各項社會事業(yè)，使經(jīng)濟社會協(xié)調(diào)發(fā)展，這一點就顯得尤其重要。

結(jié)語

營利性不等于經(jīng)營賺錢。企業(yè)賺錢也可能是非營利性的，非營利組織賺錢也不是營利性的，這與組織的法律形式也沒有必然聯(lián)系。國有資本是現(xiàn)實生產(chǎn)力無法實現(xiàn)生產(chǎn)資料社會所有條件下退而求其次的現(xiàn)實選擇，在不超越其能力的限度內(nèi)，國有資本的規(guī)模和范圍不妨大一些，與“民”爭利也不妨多一些為好。在一個國家的現(xiàn)代化進程中，會興起形色各異的社會組織，既包括營利性組織也包括非營利組織。非營利組織的發(fā)展繁榮可以豐富一個社會的構(gòu)成以滿足社會的發(fā)展，而其必要條件之一，是要準確地把握營利性概念及在此基礎(chǔ)上建立完善相應(yīng)的制度和機制。

（本文原載于《法學(xué)家》2013年第3期）