三 傳統身份的現代轉型及其問題

清中期以后，捐納職官日漸增多，到清末，各種候補候選人員非常擁冗，清廷對此也深感憂慮。光緒二十七年七月，上諭：“捐納職官，本一時權宜之政。近來捐輸益濫，流弊滋多，人品混淆，仕路冗雜，實為吏治民生之害?！?img alt="《七月二十九日上諭》（二）, 《大清新法令》第1卷，第8頁。" class="qqreader-footnote" src="https://epubservercos.yuewen.com/553506/12197317703563906/epubprivate/OEBPS/Images/note.png?sign=1748661104-HKSKicpZ4ffT1LtbHCYt7dSWR1wLHImI-0-95d9e1b75db4e7b10a078a6cbcb0d1f6">光緒三十三年九月，上諭：“捐納保舉，流品冗濫，以候補人員為尤甚”，解決辦法是由憲政編查館會同吏部“詳訂切實考驗外官章程，請旨飭下各省督撫，將所屬地方候補選缺到省各人員認真考驗，嚴定去留”。時值新政，御史趙炳麟提出對候補候選官員進行培訓，以期改造成為新政人才，他建議：捐納保舉等各員一律入學堂學習，學堂分長期、速成兩班，“長期三年卒業，速成一年半卒業，由督撫認真考核，合格者分別赴任差委，不合格者再留堂學習一年，考驗仍不合格即行停止差缺”。為自身統治計，清政府必須為這些人員尋找出路。

為滿足新政人才需求，尤其是預備立憲所需的新式法政人才，新式法政學堂應運而生。這些學堂主要生源就是候補候選人員。光緒三十二年京師法律學堂成立，屬法部（修訂法律館）管轄，學堂分設正科與速成科，學堂宗旨是“以造就已仕人員研精中外法律，各具政治智識，足資應用”，即把已仕人員培養成為專門的法政人才。沈家本為此致電各省督撫說：“除在京招考外，請貴省酌送已有實官之員來京肄業?！币蛎~有限，各省“望由提學使詳加考驗，不論官紳，以年輕質敏中文素優者為合格”。隨著新政對法政人才需求的迅速擴大，光緒三十三年初學部籌設京師法政學堂，“以造就完全法政通才為宗旨”，分預科、正科、別科，附設講習科。預科學制兩年，畢業后升入正科；正科分為政治、法律兩門，均為三年畢業；別科“專為各部院候補候選人員及舉貢生監年歲較長者，在堂肆習，不必由預科升入，俾可速成以應急需”；講習科是“以備吏部新分及裁缺人員入學肄業”，一年半畢業。

在京外各省，法政學堂如雨后春筍般涌現，學員多為“候補道府以至雜佐”人員。早在光緒三十一年，修律大臣伍廷芳就奏請各省專設仕學速成科，“擬請在各省已辦之課吏館內，添造講堂，專設仕學館速成科，自候補道府以至雜佐，凡年在四十以內者均令入館肄業”。此后，各省紛紛興辦法政學堂。直隸法政學堂招收直隸候補人員“年在四十五歲以下”的“文理明通”者，直隸新政人才很多就是從這些候補人員轉化而來的。在東三省，總督徐世昌為解決籌設審檢廳中人才缺乏問題，到任之初即飭令籌辦法律講習所，“專收本省候補及來奉投效人員，自同通州縣以下”，所授課程為大清律例、法學通論、憲法、民法、刑法等，學習時間為一年，考試畢業后，經徐世昌等人查驗傳見，認為“畢業各員均尚諳曉法理，堪備使用，先后擇尤派赴各審判檢察廳實地練習”。光緒三十四年，徐氏在奉天省城法政學堂添設法律?？?，培養司法人才，飭令提法司使會同法政學堂監督妥商辦理，原先的法律講習所停辦。清末東三省，尤其是奉天司法官很多就是通過這種渠道產生的。

宣統元年初，湖廣總督陳夔龍奏稱：推檢人員由其“于候補廳州縣內擇其通曉法律、長于聽斷及曾任出洋游學之員分別委用”；為將來培養司法官員計，現擬設立養成審判所，“招考本省候補府州縣佐貳人員入所肄習”。這也在親歷湖北審檢廳籌設的謝健之回憶錄中得到證實，謝憶述：因人才困難，先在法政學堂內設審判員養成所，“考取鄂省候補州縣佐雜（佐即縣丞、州同等，雜即巡檢、典吏等）入所肄業”, “畢業學員的州縣班，派推事檢察官。佐雜班，派典簿主簿錄事”。可見，清末新式司法官的產生，各省大同小異，多半是原有候補候選、佐雜人員經過“學習”改造而來。

這一時期國內各種官辦法律、法政學堂，幾乎均招收候補候選、雜佐人員。實際上，這種“學習”改造、身份更新現象不僅發生在國內，即便是留學海外，也存在這種現象。光緒三十年日本法政大學法政速成科正式開辦，招收對象就是“一、清國在官者及候補官員；二、清國地方之士紳，年齡已二十歲之有志者”。有學者對該校速成科有信息可考的185名畢業生進行分析，發現185人留日前的身份情況如下：進士115人，占62.2%；舉人21人，占11.4%；貢生9人，占4.9%；生員9人，占4.9%；學堂出身28人，占15.1%；不明身份28人，占15.1%。因此，不難推斷該速成科之學生大多數是具有“中學”根底的有傳統功名或官位的士大夫。日本學者也觀察到，赴日就讀速成科的中國學生很多“是在本國有學問基礎的人，具有進士出身的人也很多，其中甚至有狀元出身的”。與在國內“學習”相比，通過海外“游學”，能更“完美”地實現身份更新。清末司法官群體中很多法政畢業人員，同時也是傳統功名者或候補候選、佐雜人員。其實，這現象在清末具有相當的普遍性。質言之，在新政、立憲過程中，清政府新設許多官職（如推事、檢察官、警察等），通過一定的程序設計（如新式職官選任等），使原先已經內存于體制內或游離于體制的人員（如候補候選、佐雜人員等）成為新制度中的新式人員，傳統身份借此實現了現代轉型。

當然，候補候選、雜佐人員眾多，不可能都能轉化為新政“人才”?，F代國家中很多職業人員需要有相當的專業技能，國家對這些職業工作者往往設定一定的準入標準與機制。如清末新式司法官，清政府就設置了相當“高”的制度準入標準和“嚴格”的考試選任機制，因此，可供人員雖眾，仍存“合格”者不足之問題。

在清末司法改革中，中央及地方政府普遍遇到財政窘迫和合格人員缺乏問題。財政問題，暫且不論，就人員問題而言，時任奉天高審廳廳丞的許世英晚年憶述：“真正遭遇到困難的，還是在遴選廳丞的人選問題。”其實，一般推檢人員選取也不易，尤其是宣統二年各省省城及商埠審檢廳籌設后，普遍“人才不敷”。浙江巡撫上奏：“各級審判廳既應設三百，推事、檢察等職，約計需二千余人，明年僅省城及商埠各級審判廳成立，亦須推事、檢察等百余人，是養成審判人才，即為籌辦審判廳之第一要義?！?img alt="《浙江巡撫增韞奏浙江籌辦各級審判廳情形折》, 《清末籌備立憲檔案史料》下冊，第877頁。" class="qqreader-footnote" src="https://epubservercos.yuewen.com/553506/12197317703563906/epubprivate/OEBPS/Images/note.png?sign=1748661104-HKSKicpZ4ffT1LtbHCYt7dSWR1wLHImI-0-95d9e1b75db4e7b10a078a6cbcb0d1f6">兩廣總督在所上奏折中也擔心司法人員短缺問題，法部對此復稱：“所稱法官不敷分布，自是實在情形。”浙江、廣東是社會經濟較為發達地區，尚且如此，內陸地區情況更嚴重，如新疆，符合司法官考試資格的人員就很少，遑論“合格”者了。據陜甘督撫奏報，宣統二年新疆司法官考試，正式報名者僅35人，即使在新疆審判研究所畢業人員中，符合報名條件的也只有14人，考試結果揭曉后，筆試及格9人，經口試后總核分數，錄取8人，加上符合免考者4人，共計12人。對此，新疆方面奏稱，“本年應行成立各廳需用推檢至少亦在三十員以上。若僅恃此十數員，斷不敷用”,故新疆各地審檢廳無法開辦。

在可提供的“合格”人員不足，而各地審檢各廳又必須如期開辦的情況下，作為司法行政中樞的法部所能做的就是采取各種變通手段來解決此矛盾，主要手段有二：降低標準與免考。

第一種，降低標準。早在司法官考試以前商討與考資格時，法部就已經降低了標準，但不止于此?？荚嚭?，許多地方人員不敷需求，地方紛紛奏請法部派員或變通標準就地取材。法部也只能應允。如前所述，因人員太少，新疆審檢廳無法開辦。新疆巡撫為此多次致電法部，提出暫行變通辦法：“于本省候補人員中，選取品秩相當，或專門法政畢業并曾任正印或歷充刑幕各員，酌量派用，并令先在省城各廳試驗數月再行發往各該處開辦?！憋@而易見，這是考試之前的“老辦法”。考慮到新疆實情，法部只能應允，但要求：按照此方法選任的人員，在審檢廳開辦一年后，再由新疆巡撫按在職司法官補考辦法進行補考；同時，法部聲明：這是對新疆一省特殊的變通之策，“此外，無論何省均不得援以為例”。聲明歸聲明，事實上，各省還是有各自的變通辦法。宣統三年五月，云貴總督李經羲關于推檢人員問題奏曰：“再四愁思，不得不酌量變通”，除照章委署外，“再于行政官中遴選通曉現行律例、熟悉聽訟之寇宗俊等五員暫行代理”。顯然，還是很多未經考選的人員成為司法官。對此，法部也無可奈何，稱“嗣后各省推檢人員，除照章任用外，如實在不敷分布及人地不甚相宜，準其參照法部前年奏準各省審判廳籌辦事宜單內用人一條，由督撫督同提法使認真遴選，確系通曉法律，長于聽斷之員，咨部暫行委用”，但法部也聲稱，這些司法官將來學習漸有經驗后，還是要照章辦理。對此，法部給自己一個下臺階的理由：“似此一轉移間，雖揆之現行法制，略有未符，然當司法困難之際，實不能不謀此權宜辦法，以冀溝通新舊，逐漸進行?！?img alt="《法部會奏遵議御使陳善同奏各省審判檢察等廳遇事沖突受訴推諉請飭嚴切考核妥擬章程折》, 《政治官報》第1342號，宣統三年閏六月一日，第4～8頁。" class="qqreader-footnote" src="https://epubservercos.yuewen.com/553506/12197317703563906/epubprivate/OEBPS/Images/note.png?sign=1748661104-HKSKicpZ4ffT1LtbHCYt7dSWR1wLHImI-0-95d9e1b75db4e7b10a078a6cbcb0d1f6">無疑，法部事實上默認了各省的變通之法。

第二種，免考。考試目的在于規范司法官選任，以保證入選者的法律素養與專業標準，但實際上，免考之門不時開啟。宣統二年八月，法部奏請《京師法律學堂畢業學員改用法官辦法折》，根據《法院編制法》將該學堂學員免兩次考試；同時，法部又奏請該學堂乙班畢業學員免第一次考試，改用法官。對此，法部在呈文中稱：“此次法官考試，事屬創辦，而京外各廳佐理需才，未便過予限制……擬請暫將臣部律學館畢業最優等、優等各員，仍由臣部隨時酌量派往京外各級審判檢察各廳委用之處實習。”宣統二、三年，法部對在職司法官進行補考，很多人最終也是“免考”，例如，經“詳加考核”后，法部決定：大理院及各級審檢廳的“胡蓉第等五十五員均與免考之例相符”，予以免考。

在求新、求速的立憲運動中，法部（被迫）通過各種變通措施，將許多“不合格”人員貼上“合格”標簽推往各級審檢崗位。如此一來，暫時解決了人員不足問題，但造成人員素質下降及司法質量下降問題。如四川發生司法官集體犯案事件，貴州發生“法官奸職官之妾”案件。法部也承認“各省甫告開庭，紛紛被人指摘”，原因是司法官“或以爰書未曉，滕之報章，或以私德多慚，形諸公牘，席未煖而上官特請罷免，案未結而外間播為笑談”，感嘆“司法前途危也”。可見，即使在司法中樞看來，司法官隊伍也確實是問題叢生。御史陳善同奏稱：新設審檢廳中，“審判與檢察遇事動生沖突，上級與下級受訴相推諉，其中人員往往耽于飲博聲伎，自詡文明。所有訊詞，似嘲似謔，似癡似囈，滿堂嘩噪，傳為笑柄。其陋劣者，乃不知民刑為何名，律例為何物，并有敲贓枉法任性濫刑等情事”，該御史認為這與司法官未能嚴格選任有關，以前“刑部司員必在署讀律辦案十余年，方能確有見地，然尚有終其身而不得門徑者”，而“法部所限考試法官資格再三變通，務從寬大；今又以開辦各府廳州縣審判乏才之故，奏設年半畢業之法官養成所，雖系一時權宜辦法，但將來能否見諸實用，恐該部亦毫無把握。上之視也輕，則下之應也亦率，存茍且之心，種種弊端從茲而起”。

清末司法官群體素質不能令人滿意，這也成為人們詬病清末司法改革的重要理據。在很多人看來，原因在于所任用者多為“舊人”。親歷者江庸在十余年后就指出，當時“法官則多用舊人”；另一親歷者許世英晚年也回憶說：“在草創審判廳之時，所須要的顯然不是這一類的法官（即舊人），可是所能 ‘供應’的，卻只是這一類的人?！?img alt="許世英：《許世英回憶錄》，第101～102頁。" class="qqreader-footnote" src="https://epubservercos.yuewen.com/553506/12197317703563906/epubprivate/OEBPS/Images/note.png?sign=1748661104-HKSKicpZ4ffT1LtbHCYt7dSWR1wLHImI-0-95d9e1b75db4e7b10a078a6cbcb0d1f6">實際上，“舊人”僅是問題的一面，另一面，“新人”也存有問題。據時任湖北武昌地檢廳檢察長謝健回憶：湖北第一期審檢廳開辦后，計劃上馬第二期，“因需用法官書記官等人材甚多，法政專校，畢業年限甚長，緩不其急，當局計劃開辦法官養成所，短期速成，一年畢業”，以滿足第二期人員分派需要。當時湖北提法使兼高審廳廳丞梅光羲對此主張甚力；但謝健認為，“期限太短，未免粗制濫造，建議畢業期限至少以兩年為準”，可惜梅氏不許，“即日開辦四所”，每所學員200人。謝健晚年對此仍不能釋懷，感嘆道：“把法政專門學校三年的功課，縮成一年，無論怎樣趕工，也難造成一個法政人材，還不是從前日本替中國人辦的法政速成科一樣的，畢業學生，略知一二法政門徑而已。”可見，清末司法官群體素質不高，原因不僅在“舊人”, “新人”也有問題。

若將該群體置于清末整體歷史脈絡中，后人也許會有“同情之理解”。首先，清末新政、立憲是體制內改革，不可能在政權內部“鬧革命”——將內存于體制內人員（如候補候選、佐雜等）都排除出去，而應通過一定的程序設計和機制，把各種可資利用的因素整合納入體制內。綜觀世界上其他國家的近代司法變革，也不乏成例，如明治維新時期的日本，司法改革也注意對舊“官紳”的改造與利用，伍廷芳就觀察到：“日本變法之初，設速成司法學校，令官紳每日入校數時，專習歐美司法行政之學。昔年在校學員，現居顯秩者，頗不乏人。”所以，清末新式司法官群體中包含很多“舊人”實屬正常，不必苛責之。其次，從現代司法專業化理論上講，法政畢業生是最有“資格”擔任司法官者，但“法律的生命在于經驗，而非邏輯”，司法是一種實踐性很強的職業，受過新式法政教育的“新人”在執業中未必優勝于“舊人”，與法政畢業生相比，刑幕等“舊人”擁有更豐富的處理糾紛經驗。最后，清末新式司法制度的引進促使“新式”司法官產生，其實這只是職業身份的變化，可以在短時間內完成，而實質上的轉變則是漸進的、緩慢的。歷史變遷往往如此，即使在過渡時代或激變時代，也常常如此：制度的移植能在短期內完成，但操作此項制度的人員依然是舊式的、傳統的，或新舊參半的。

毋庸諱言，“新人”與“舊人”，由于知識背景與訓練方式均存較大差別，司法執業過程中不免有“代溝”。這明顯體現在司法過程所制作的判牘中，綜觀此時期的司法判牘，既有大量的“權利”“義務”“所有權”“契約”等現代法政新名詞，也有不少諸如“義”“利”“忠孝”“不忠不孝”等包含傳統道德說教與訓誡的舊詞匯。不難推知，前者多半為“新人”所擬，后者很可能是“舊人”所為。這種狀況確實不利于生成現代國家司法官群體本該具有的“同質性”（基于專業知識、執業規范、職業操守等方面的相同或相近），以及在此基礎上才可能實現的司法統一。應該承認，這確是清末司法官群體的一大問題。

但是，這也許還不是該群體的“致命傷”，更嚴重的問題可能在于該群體的“貌合神離”。一般說來，司法官的職責本是化解民眾糾紛，維護社會秩序，但清末司法官群體中的很多人，真實意圖不在此職。他們不過是在新政中先謀個缺位，圖個品秩，有機會就圖他就，可以說，司法官職位只是個跳板。緣此，這些人往往“身在曹營心在漢”，心猿意馬，不安所職。前述御史趙炳麟指陳“品學卑下之人借裁判官以謀登進”，于是奏請定司法官為終身官，“以便久于職事”，同時可“杜鉆營奔競之風”；御史徐定超奏曰：包括審檢廳在內的新衙門“一二年即可補缺，徒開奔競之門，留品雜進”。由此不難推知，任司法官者不少確是“奔競”“緣夤”之徒，他們并非安心于司法職業。時任大理院刑科三庭推事的唐烜，就觀察到本庭同僚中無人安心任事，即使唐氏最欣賞的劉君，也聽聞“先已報指知府，年內外即想分發出京”。唐氏之觀察頗能證實上述趙、徐兩位御使所言。作為全國最高審判機關的大理院，人員尚且如此，遑論其他審檢廳了。其實，這只是該群體“貌合神離”的表征之一，表征之二（也更為致命的）是該群體中不少人成為現政權的革命者。

宣統二年司法官考試錄取者、分發江蘇鎮江商埠地審廳試署推事的邵驥，系浙江高等學堂畢業、宣統己酉拔貢出身，到職后認為“是不足以酬吾志也”,很快掛冠而去，參加革命。此人就是以后的民國政治名人邵元沖。何止邵驥如此，山西鄉紳劉大鵬認為學堂學生“入革命黨者十居八九”,劉氏所言不免情緒化，夸大其詞，但清末新知識群體（主要包括留學生、國內學堂學生、接受西學的開明士紳）多“革命化”則屬實情。新式法政人員不少人傾向革命，他們成為司法官后，自然也將“革命”帶進司法執業中。謝健在留日習法政時，反滿傾向明顯，歸國后擔任司法官，在湖北從事司法工作就多有“革命”傾向。如果說，邵驥、謝健是清末司法官群體中下層代表人物的話，那么，高層司法官中也不乏革命者。清末擔任京師高檢廳檢察長的徐謙和奉天高審廳廳丞的許世英，均可謂高級司法官，且是高級功名擁有者（徐為進士，許為拔貢），二人本應該為清政府統治的擁護者，但他們在宣統二年“燃起了革命的意念”，秘密組織“共進會”，作為革命的響應。從這一角度講，清末司法官群僅具其“形”，而未形成基于司法官職責（如化解社會糾紛、維護現存秩序等）的真正法律職業群體。