第三節 虛擬空間的刑法思維變革與刑法調整

網絡空間中既存的虛擬犯罪“樣式”提供了豐厚的研究素材和厚實的實踐基礎，以具體的新型虛擬犯罪現象為出發點的研究思路雖然可以保證理論研究的實踐性色彩，但是如果僅僅限于此，則所謂的實踐性遲早要淪為單純就事論事的實用性。虛擬犯罪在結構上不斷異化，在樣式和類型上不斷更新，如果對于今后出現的每一種犯罪現象都要展開專門性研究的話，無疑會使刑法理論和立法疲于奔命、窮于應付，最終無所適從。無論是刑法的策略性應對還是戰略性調整，都離不開對虛擬犯罪本質的精確把握與發展趨向的準確預測。

一 虛擬犯罪的傳統刑法反應模式分析

過去關于虛擬犯罪的刑事立法和司法實踐中，刑法的思維結構可以稱之為“雙軌三點四線”: ①“雙軌”的意思，是專門用于制裁計算機犯罪的第285條［含《刑法修正案（七）》增加的兩款］、第286條兩個條文，與專門用于制裁傳統犯罪網絡化的第287條，成為刑法應對虛擬犯罪的雙軌并行的基本思路：前者指向純粹的計算機犯罪，后者用于解決傳統犯罪的網絡化現象；②“三點”的意思，是指刑法在思維上的觀測點僅僅限于“計算機軟件”、“計算機系統”、“計算機數據”三類犯罪對象；③“四線”的意思，是指三類犯罪對象映射在刑事立法中表現為有限的四個“線性”罪名，即刑法第285條、286條規定的四個獨立的虛擬犯罪罪名：“非法侵入計算機信息系統罪”、“非法獲取計算機信息系統數據、非法控制計算機信息系統罪”、“提供侵入、非法控制計算機信息系統的程序、工具罪”和“破壞計算機信息系統罪”。立法上思路如此，刑事司法上用于制裁虛擬犯罪的司法解釋，也只能在有限的幾個罪名之間進行“煎炒烹炸”，從而應對手段和力度日益有限。

應當說，隨著網絡空間的生成和日益成型、成熟，隨著云技術的日益成熟和服務的日益普及，此種“雙軌并行”、“三點相望”、“四線交叉”的立法反應模式，明顯開始滯后于虛擬犯罪的罪情發展，顯得捉襟見肘甚至是漏洞頻出。

二 虛擬犯罪刑法調整的網絡思維更新

從九七年修訂刑法至今，刑事立法對于虛擬犯罪不可謂不關注，單行刑法和刑法修正案均有所關注。但是，無論是刑事立法對于罪情的觀察和提煉，還是司法解釋中對于具體問題的處理，均處于“軟件、系統”時代，用第一代互聯網之初的“軟件、系統”思維指導刑事立法和司法，用于制裁“網絡空間、平臺”時代的虛擬犯罪，刑事立法的反應和現實罪情之間，存在著明顯的代際滯后，難以形成科學、系統和能夠產生實效的刑法反應體系。因此，快速形成“網絡思維”且用于指導制裁虛擬犯罪的刑法反應體系的構建，是當務之急。

網絡思維的演變與網絡罪情的發展要求刑事立法模式的調整。在網絡平臺思維和云技術思維已經成為網絡社會的基礎理念的背景下，對于虛擬犯罪的具體行為用傳統的立法結構去評價，顯然力不從心：①生成于網絡空間、平臺上的新型虛擬犯罪往往涉及全面的公民權利和社會秩序，會跨越既有刑法典的不同章節條款，甚至是既有條款難以評價的。因此，探索新的虛擬犯罪刑事立法反應模式，是當務之急。“網絡立法趨勢本有混合法益之趨勢”,“對于電腦網絡犯罪不宜再以個人法益或社會法益為分類標準，而應該對新制定的新興犯罪類型，思考新的保護法益概念”。因此，突破傳統的“妨害社會秩序”的視角去審視虛擬犯罪，突破“雙軌三點四線”的立法結構，通過立法解釋或者刑法修正案，至少盡快突破過于滯后的“三點”，實現刑法制裁著力點的快速增加，在“軟件、系統、數據”三點之外增加“網絡”等著力點，迫在眉睫。②現存十余個針對虛擬犯罪的司法解釋表明，虛擬犯罪往往呈現犯罪鏈條思維，一系列犯罪鏈條依次展開，出現了一系列司法文件，適用了一系列罪名。未來這一趨勢只能是愈演愈烈，例如，大數據的收集、存儲、分析、應用等市場的細化趨勢。因此，針對新型犯罪即使能夠套用原有的四個罪名，也不能再延續既往的“大雜燴”司法文件模式，反復“翻炒使用”四個罪名去解釋新出現的所有問題，而是應當按照一體化的思維去思索“雙軌三點四線”的立法結構在司法解釋中的出現方式。③網絡平臺時代和云技術時代的犯罪制裁需要全新的定罪量刑標準。例如，相比以往偶發的數據泄露或者黑客攻擊，大數據時代一旦數據分析結構泄露，對于整個企業甚至整個行業可能都是一個毀滅性打擊。因此，伴隨著信息技術和互聯網的迅猛發展，傳統的犯罪定量標準體系在信息時代日漸滯后，難以適用于網絡空間和虛擬犯罪，對于虛擬犯罪創建體系化的犯罪定量標準是當務之急；而創建全新定量標準體系的整體發展路徑的方案，顯然在既有的刑法典體系中是難以融洽的。

三 刑法合理反應的邏輯起點

網絡作為“犯罪對象”、“犯罪工具”、“犯罪空間”的虛擬犯罪，目前為三者共存和融合的生態模式：網絡作為“犯罪空間”的虛擬犯罪方興未艾，網絡作為“犯罪對象”、“犯罪工具”的兩類虛擬犯罪借助新的網絡技術、網絡社會的結構而出現了新的變化。但是，無論如何變化，三種類型的虛擬犯罪的基本特點不會變化，抓住這一“三分法”，就會發現虛擬犯罪的發展變化實際上是“萬變不離其宗”。

構筑符合現實罪情和發展趨勢的刑法反應體系，實際上只能是通過在刑法典中設立獨立的“網絡犯罪”章節，突破目前只在有限的條文之間“見縫插針”般地增補幾個條款去應對現實的固有套路。在增設新的章節之時和之后，應當著力思索今后刑事立法和司法解釋的投放方向：①對于網絡作為“犯罪對象”的虛擬犯罪，可以考慮在獨立章節中增加體系化的罪名。基本思路是，先規定直接侵害軟件、系統、數據、網絡的犯罪，然后以“共犯行為的正犯化”為思路，解決特定幫助犯的獨立定罪問題。②對于網絡作為“犯罪工具”的虛擬犯罪，在獨立章節中增加的罪名，首先是一般性罪名，例如，非法提供、使用網絡資源罪；然后是具體的非法使用行為，例如，非法獲取數據信息罪；最后是搜索引擎等網絡服務可能涉及的罪名；同時，要對刑法第287條進行修正，增強這一條款的定性指導功能。③對于網絡作為“犯罪空間”的虛擬犯罪，一方面要增加一些專門的犯罪罪名，主要是增加一些定性引導性、指向性條款，功能上類似于目前的刑法第287條，以此對發生于網絡空間中的犯罪行為（例如，網絡空間中開設“煙館”的聚眾吸食毒品行為的定性規則，等等），尤其是對于擾亂網絡空間秩序等的犯罪行為，予以集中地定性指導；同時，增設部分專用罪名，以解決前面探討的新問題。

總而言之，如果說在傳統刑法學領域，學者尚且勉強可以在書房中進行自說自話的邏輯推演的話，那么在虛擬犯罪領域，忽視虛擬犯罪的技術演變背景、犯罪活動的具體類型和犯罪演變的最新動向，單憑一本刑法典尋求解決實踐性問題的方法，幾乎是走不通的。盡管我們難以精確預測技術與刑法關系的未來走向，但是，面對虛擬犯罪，中國刑法必須要找出一個恰當的角度和切入點去做出最優的反應。