第一章 特許取水權制度概觀

第一節 特許取水權制度的源起

一、水的物質性與精神性

生命起源于水。人類從誕生之時，便與水休戚相關。可以說，人類社會的歷史就是一部人與水的關系史，水不僅為人類生存提供物質基礎，更孕育著人類文明，始終伴隨著人類社會的發展。

（一）水為人類社會發展提供物質基礎

水作為自然界一種重要的組成物質，不僅僅是生命的搖籃，也是人類社會發展的物質基礎。在遠古時期，哲學家們對水與生命的關系就有非常深刻的認識，古希臘自然哲學家泰勒斯曾指出水是宇宙的起源，世界萬物皆起源與水。無獨有偶，我國古代的《管子·度地》也認為：“水者何也！萬物之本源也，……”

人類社會的發展不是空中樓閣，不可能離開物質基礎而獨立存在。水為人類社會生存和發展提供了所必需的、最為基本的物質基礎，并伴隨著人類社會經歷了原始文明、農業文明、工業文明和生態文明的各個發展時期。

作為一種自然物質，水成為人類乃至所有生物生長、生活的必要元素；作為一種天然物質，水自古以來就是人類生存與發展的寶貴資源。在古代社會，人類就已經懂得利用河流從事水運事業，發展農業灌溉。古代中國，就是一個水利大國，水的利用已經達到了很高的水平。水利是農業的命脈，農業的進步離不開水利事業的發展。可以說，我國五千年的文明史就是一部輝煌燦爛的農耕史，不僅體現了人類對水資源利用的探索，更成為農業文明的代表。例如，戰國時期的李冰父子，在四川灌縣岷江上主持興修了著名的都江堰水利工程，有利地促進了當地農業的發展。至今，仍令人嘆為觀止。

隨著社會的發展，人們對水的認識有了進一步的提高，開始探索獲取最大勞動成果的途徑和方法，并通過創造適當條件，將對自然力的利用擴大到畜力、水力等資源。于是，水的利用由經濟活動開始主動轉向生產力發展的領域。據《論語·泰伯》篇記載，孔子曾講到：“禹‘盡力乎溝洫’”，這說明早在禹在位期間，為灌溉農田而興修水利的歷史就已經開始了。春秋時期，各諸侯國都把興修水利當作發展農業生產的重要措施。著名的“葵丘之盟”談到灌溉中利用水的方法時指出：“無曲防”，也就是說，在灌溉中不改變灌溉渠道以利于更好地利用水資源。

進入現代工業文明社會，水的開發利用更是達到極致。除傳統農業灌溉、交通運輸外，工業生產也大量用水，或以之為動力，或用來調節濕度，或直接當作原料，不一而足。與此同時，水能源的開發利用也取得巨大成就，為人類社會經濟發展創造了良好的物質基礎。

（二）水為人類文明提供了精神支持

水不僅養育著人類的生命，也孕育著人類的文明。人類社會經過了古代文明、農業文明、工業文明和生態文明的發展階段。在每一個階段，水以其獨特的方式讓人類思考，為人類提供了精神支持，并形成了不同歷史時代的文明。

回顧歷史，世界四大文明古國皆發源于大河流域。在古老的東方，同樣古老的黃河和長江孕育了五千年中華文明；在南亞的印度，圣潔的恒河滋養了神圣的古印度文明；在中東，幼發拉底河和底格里斯河共同澆鑄了繁榮的古巴比倫文明；在遙遠的非洲，綿長的尼羅河成為輝煌的古埃及文明的濫觴之地。這一條條奔騰不息的古老河流，給予了人類文明最初的養分。人們從這里開始勞動和創造，又以之為紐帶，延伸到世界各地，經歷漫長的年月，最終創造出絢爛的現代文明。毋庸置疑，正是因為有了水，生命才能存在，人類才能發展，世界才能生生不息。

水之所以能為人類文明提供精神支持，在于圍繞水問題的領域為人類的自然科學與社會科學研究提供了實驗和實施的場所。水不僅是人類生活與生產的基本必需品，也是最基本的公共資源。正如生命對于每個人是平等的，水對于每個人是必需的，這是人類自然權利的體現。老子在其《道德經》中講到：“上善若水。水善利萬物而不爭。”水的精妙之處也正在于此。

人類社會發展在不同的歷史時期，對于水的認識不同，所體現的價值觀念也不同，并在其知識、信仰、藝術、法律、倫理、習俗以及作為社會一員的人應有的能力和習慣中得以表現。一直以來，傳統的價值觀認為水是“取之不竭，用之不盡”的。不可否認，傳統價值觀為人類文明的前進起到了巨大的推動作用。隨著科技和社會生產力空前發展，人類步入了工業文明，并開始以自然的“征服者”自居。工業文明以征服大自然的物質為特征，資源被掠奪性的開發。“工業技術把綠色的大地連根拔起，取而代之的是化學污染籠罩下的丑陋工廠”。工業文明所體現的人類征服自然界所取得的勝利，自然界都進行了報復。20世紀下半葉，工業文明的自我否定因素在急劇生長。由于生產力水平的不斷提高，人類經濟社會的迅猛發展，全方位、大規模的水資源開發已經使水質惡化、水量銳減，“水危機”成為未來人類發展中不可回避的“問題”。

人類的發展優勢在于水，阻礙也在于水。水危機使人類開始重新思考人與自然的關系。人們已經認識到人類的發展需要進行一場價值觀的革命。于是，人們開始關注和反思工業文明所推崇的價值觀，意識到未來經濟社會發展的主導形式應該是生態文明。人類的經濟活動與社會發展必須保持在地球資源環境承載力的極限以內，現代經濟社會發展應當建立在生態環境良性循環的牢固基礎之上，人類生存與發展才有可持續性。生態文明是對工業文明以犧牲環境為代價獲取經濟效益進行反思的結果，強調自然界是人類生存與發展的基石，人類經濟社會發展應由非持續性的不可再生性經濟過渡到可持續性的再生性經濟；明確人類社會必須在生態基礎上與自然界相互作用、共同發展；從而，提出了資源有限的主張，逐步形成了可持續發展的理論，并踐行于經濟社會的發展中，把人類保護環境、改善生態、建設自然推向一個嶄新發展的時代，實現人類由征服掠奪生態環境資源，到保護建設生態環境資源的重大轉變。

二、取水問題與水使用權

（一）取水問題

特許取水權作為一個法律概念是近幾十年才出現的，但從社會學和人類學的角度來看，取水問題自古有之。由于水是生命之源，是人類賴以生存和發展不可替代的基礎性資源，同時，取水行為又與人類生存和發展的需要密切相關，因而，取水總是和一定的利益聯系在一起，往往引起用水糾紛，為了定分止爭，于是圍繞著取水問題相伴產生了水使用權。

在原始社會中，不同氏族部落因為干旱饑渴而發生的爭奪用水行為，可以認為是最早的取水問題。然而，在當時的社會中，水使用權的爭奪往往與土地的爭奪聯系在一起，所以，從本質上而言，原始社會取水問題的本質常常是領地的爭奪。這是因為，一方面，在人類社會發展的早期，不僅人口的數量很低，而且人類對于自然界的認知能力十分有限，科技和生產力局限性很大，水的開發利用處于一種較低的水平。另一方面，自然界的水相對于人類而言，是非常豐富的，人類在其領地常年有豐富的水源，可以任意獲取和使用。所以，在一般情況下，單純為取水而發生的爭奪行為并不常見，更多是因土地所有權變化而導致的水源占用爭奪，可以說，原始社會爭奪水使用權并不是沖突的本質性問題。

隨著人類社會的發展，封建社會已經開始采用社會控制手段對取水問題進行調整。這是因為，封建社會的生產力呈現出新的特點，農業生產成為社會經濟最為重要的部分。農田灌溉和糧食運輸也開始需要取用或利用水，使得取水問題有了新特點，即，這時的取水已經不再僅僅是滿足人類生存的需求，更多的是為了“供水”和“用水”。此時的水使用權爭奪，反映了當時社會生產力發展對水需求的變化，開始表現出依附于水使用權中的權力控制和利益分配問題。相應的，有關取水的習慣、制度也逐漸形成。例如，我國山西晉水分配的制度就頗具有代表性。晉水用于農田灌溉，始于漢代，從北宋慶歷新政和王安石變法之后，嘉祐五年陳知白將晉水分割為北河七分、南河三分；熙寧八年史守修水利，溉田600余頃，成為晉水水利史上最重要的一頁。據歷史學家考證，晉水三七分水并不是民間對取用水量的爭奪，而是一個以某種巨大代價建立的相對公平使用公共資源秩序的事件；就事件本質而言，三七分水本身就是一個相對公平使用公共資源的制度，因為當時的國家并沒有明確水資源的所有權，而水資源由于其所具有的公共物品屬性，國家原則上只是支持傳統的民間習慣法。雖然，在其后民間發生了一些試圖要改變這個制度的糾紛，但為了維護晉水取用的相對公平，人們將水資源與其神圣象征的寺廟相結合，以強化三七分水制度的合法性地位，這種做法是十分有用的，因為，在當時無法確定水資源所有權歸屬的情況下，其確定了水使用權的歸屬。

從歷史的角度來看，人們在現實生活中的用水狀況、用水行為的觀念和動機，以及圍繞著用水而形成的社會互動模式具有很大差異性。通過觀察不同歷史時期的取水問題，我們可以看到，不同的社會組合、不同的公共選擇或制度安排，會直接影響人類占用和取水的模式，直接關系到水利用和保護的境況。

（二）水使用權

從人類社會發展的過程以及中外有關水資源的法律實踐來看，水使用權的規定一般早于所有權的規定，這主要有幾個方面的原因：

首先，水相對充足，缺乏獨立設置水資源所有權制度的現實需求。所有權是財產制度中重要的內容，財產制度的功能在于將“物”分配給人們，賦予他們有支配財產的自由。從民法理論上而言，所有權的基礎是“物”的稀缺性，其特點在于排他性。“一物一權”原則規定了在一物之上不能設立兩個以上的所有權，其目的是為了保護財產權利人行使權利的自由。而在原始社會、封建社會以及資本主義早期，水相對于人的需求與欲望而言是相對充足的，那時人們對于水的認識是“取之不盡，用之不竭”，水是可以任意取用的自由物品。人們可以自由地取水利用，水資源的豐富意味著水的供需矛盾不存在或者不突出，換言之，就是水不存在稀缺性，所有權存在的必要性不足，在這種情況下是無需建立獨立的水資源所有權制度的。

其次，水的利用方式較少，使用權更具重要性。在工業革命之前，水主要用于農業生產，確切地說，主要以農業灌溉為主，因而，水的價值便更多的依附于土地而體現，更注重水的使用權。一般而言，取用水的權利被劃給土地所有權人，這樣的制度選擇是為了促進農業的生產，如英國和美國東部采用的河岸權制度。同時，在當時的社會背景下，水的環境價值并沒有被人們所普遍認識和承認，法律所要解決的主要問題就是土地所有者與水利用者之間利益關系的平衡。

再次，水的流動性和公共物品性，使得水資源所有權確定存在著現實的困難。所有權明晰有利于權利的行使與交易，但現實的問題是，所有權的界定和實施是有代價的，對于水資源而言更是如此。水一直是最有價值的自然資源之一，但由于它總是流動的，所以界定和分配水的產權時一直存在著問題。相對于土地、房屋、汽車之類有明確界限的財產，其所有權的確定是比較簡單的，而對于水這樣流動和易逝的資源要確定所有權則比較困難。同時，水又具有公共物品屬性，水資源對于每個自然人而言是維持生命必需的，它是一種難以排他但又分別享用的物品。因此，人們給予更多關注的是占用和使用水資源，并根據各自的實際需要形成了不同的關于取用水的習慣法以及各種制度安排。

工業文明之后，人類社會迅速發展，取用水的相關制度在時代的發展中也不得不發展和變化。工業革命創造了新的經濟條件，水被作為工業動力的資源而被大量的使用，加之，人口的迅速增加，使得人類需水量成倍增加，水的供給與需求關系已經開始發生變化，水將不能滿足人們的需求。這就意味著，水將不再是可以任意取用的自由物品，水成為了稀缺性的物質，為了解決這一問題，于是產生了新的法律需求。在進入20世紀以后，水開始出現緊缺，很多國家重新安排了關于水資源權益歸屬的制度，形成了具有特色的水權制度體系，特許取水權制度便是其中的重要內容。這樣，特許取水權制度便在不同的歷史背景中產生、發展起來。