第一章 特許取水權(quán)制度概觀

第一節(jié) 特許取水權(quán)制度的源起

一、水的物質(zhì)性與精神性

生命起源于水。人類從誕生之時，便與水休戚相關(guān)。可以說，人類社會的歷史就是一部人與水的關(guān)系史，水不僅為人類生存提供物質(zhì)基礎(chǔ)，更孕育著人類文明，始終伴隨著人類社會的發(fā)展。

（一）水為人類社會發(fā)展提供物質(zhì)基礎(chǔ)

水作為自然界一種重要的組成物質(zhì)，不僅僅是生命的搖籃，也是人類社會發(fā)展的物質(zhì)基礎(chǔ)。在遠古時期，哲學(xué)家們對水與生命的關(guān)系就有非常深刻的認識，古希臘自然哲學(xué)家泰勒斯曾指出水是宇宙的起源，世界萬物皆起源與水。無獨有偶，我國古代的《管子·度地》也認為：“水者何也！萬物之本源也，……”

人類社會的發(fā)展不是空中樓閣，不可能離開物質(zhì)基礎(chǔ)而獨立存在。水為人類社會生存和發(fā)展提供了所必需的、最為基本的物質(zhì)基礎(chǔ)，并伴隨著人類社會經(jīng)歷了原始文明、農(nóng)業(yè)文明、工業(yè)文明和生態(tài)文明的各個發(fā)展時期。

作為一種自然物質(zhì)，水成為人類乃至所有生物生長、生活的必要元素；作為一種天然物質(zhì)，水自古以來就是人類生存與發(fā)展的寶貴資源。在古代社會，人類就已經(jīng)懂得利用河流從事水運事業(yè)，發(fā)展農(nóng)業(yè)灌溉。古代中國，就是一個水利大國，水的利用已經(jīng)達到了很高的水平。水利是農(nóng)業(yè)的命脈，農(nóng)業(yè)的進步離不開水利事業(yè)的發(fā)展。可以說，我國五千年的文明史就是一部輝煌燦爛的農(nóng)耕史，不僅體現(xiàn)了人類對水資源利用的探索，更成為農(nóng)業(yè)文明的代表。例如，戰(zhàn)國時期的李冰父子，在四川灌縣岷江上主持興修了著名的都江堰水利工程，有利地促進了當?shù)剞r(nóng)業(yè)的發(fā)展。至今，仍令人嘆為觀止。

隨著社會的發(fā)展，人們對水的認識有了進一步的提高，開始探索獲取最大勞動成果的途徑和方法，并通過創(chuàng)造適當條件，將對自然力的利用擴大到畜力、水力等資源。于是，水的利用由經(jīng)濟活動開始主動轉(zhuǎn)向生產(chǎn)力發(fā)展的領(lǐng)域。據(jù)《論語·泰伯》篇記載，孔子曾講到：“禹‘盡力乎溝洫’”，這說明早在禹在位期間，為灌溉農(nóng)田而興修水利的歷史就已經(jīng)開始了。春秋時期，各諸侯國都把興修水利當作發(fā)展農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的重要措施。著名的“葵丘之盟”談到灌溉中利用水的方法時指出：“無曲防”，也就是說，在灌溉中不改變灌溉渠道以利于更好地利用水資源。

進入現(xiàn)代工業(yè)文明社會，水的開發(fā)利用更是達到極致。除傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)灌溉、交通運輸外，工業(yè)生產(chǎn)也大量用水，或以之為動力，或用來調(diào)節(jié)濕度，或直接當作原料，不一而足。與此同時，水能源的開發(fā)利用也取得巨大成就，為人類社會經(jīng)濟發(fā)展創(chuàng)造了良好的物質(zhì)基礎(chǔ)。

（二）水為人類文明提供了精神支持

水不僅養(yǎng)育著人類的生命，也孕育著人類的文明。人類社會經(jīng)過了古代文明、農(nóng)業(yè)文明、工業(yè)文明和生態(tài)文明的發(fā)展階段。在每一個階段，水以其獨特的方式讓人類思考，為人類提供了精神支持，并形成了不同歷史時代的文明。

回顧歷史，世界四大文明古國皆發(fā)源于大河流域。在古老的東方，同樣古老的黃河和長江孕育了五千年中華文明；在南亞的印度，圣潔的恒河滋養(yǎng)了神圣的古印度文明；在中東，幼發(fā)拉底河和底格里斯河共同澆鑄了繁榮的古巴比倫文明；在遙遠的非洲，綿長的尼羅河成為輝煌的古埃及文明的濫觴之地。這一條條奔騰不息的古老河流，給予了人類文明最初的養(yǎng)分。人們從這里開始勞動和創(chuàng)造，又以之為紐帶，延伸到世界各地，經(jīng)歷漫長的年月，最終創(chuàng)造出絢爛的現(xiàn)代文明。毋庸置疑，正是因為有了水，生命才能存在，人類才能發(fā)展，世界才能生生不息。

水之所以能為人類文明提供精神支持，在于圍繞水問題的領(lǐng)域為人類的自然科學(xué)與社會科學(xué)研究提供了實驗和實施的場所。水不僅是人類生活與生產(chǎn)的基本必需品，也是最基本的公共資源。正如生命對于每個人是平等的，水對于每個人是必需的，這是人類自然權(quán)利的體現(xiàn)。老子在其《道德經(jīng)》中講到：“上善若水。水善利萬物而不爭。”水的精妙之處也正在于此。

人類社會發(fā)展在不同的歷史時期，對于水的認識不同，所體現(xiàn)的價值觀念也不同，并在其知識、信仰、藝術(shù)、法律、倫理、習(xí)俗以及作為社會一員的人應(yīng)有的能力和習(xí)慣中得以表現(xiàn)。一直以來，傳統(tǒng)的價值觀認為水是“取之不竭，用之不盡”的。不可否認，傳統(tǒng)價值觀為人類文明的前進起到了巨大的推動作用。隨著科技和社會生產(chǎn)力空前發(fā)展，人類步入了工業(yè)文明，并開始以自然的“征服者”自居。工業(yè)文明以征服大自然的物質(zhì)為特征，資源被掠奪性的開發(fā)。“工業(yè)技術(shù)把綠色的大地連根拔起，取而代之的是化學(xué)污染籠罩下的丑陋工廠”。工業(yè)文明所體現(xiàn)的人類征服自然界所取得的勝利，自然界都進行了報復(fù)。20世紀下半葉，工業(yè)文明的自我否定因素在急劇生長。由于生產(chǎn)力水平的不斷提高，人類經(jīng)濟社會的迅猛發(fā)展，全方位、大規(guī)模的水資源開發(fā)已經(jīng)使水質(zhì)惡化、水量銳減，“水危機”成為未來人類發(fā)展中不可回避的“問題”。

人類的發(fā)展優(yōu)勢在于水，阻礙也在于水。水危機使人類開始重新思考人與自然的關(guān)系。人們已經(jīng)認識到人類的發(fā)展需要進行一場價值觀的革命。于是，人們開始關(guān)注和反思工業(yè)文明所推崇的價值觀，意識到未來經(jīng)濟社會發(fā)展的主導(dǎo)形式應(yīng)該是生態(tài)文明。人類的經(jīng)濟活動與社會發(fā)展必須保持在地球資源環(huán)境承載力的極限以內(nèi)，現(xiàn)代經(jīng)濟社會發(fā)展應(yīng)當建立在生態(tài)環(huán)境良性循環(huán)的牢固基礎(chǔ)之上，人類生存與發(fā)展才有可持續(xù)性。生態(tài)文明是對工業(yè)文明以犧牲環(huán)境為代價獲取經(jīng)濟效益進行反思的結(jié)果，強調(diào)自然界是人類生存與發(fā)展的基石，人類經(jīng)濟社會發(fā)展應(yīng)由非持續(xù)性的不可再生性經(jīng)濟過渡到可持續(xù)性的再生性經(jīng)濟；明確人類社會必須在生態(tài)基礎(chǔ)上與自然界相互作用、共同發(fā)展；從而，提出了資源有限的主張，逐步形成了可持續(xù)發(fā)展的理論，并踐行于經(jīng)濟社會的發(fā)展中，把人類保護環(huán)境、改善生態(tài)、建設(shè)自然推向一個嶄新發(fā)展的時代，實現(xiàn)人類由征服掠奪生態(tài)環(huán)境資源，到保護建設(shè)生態(tài)環(huán)境資源的重大轉(zhuǎn)變。

二、取水問題與水使用權(quán)

（一）取水問題

特許取水權(quán)作為一個法律概念是近幾十年才出現(xiàn)的，但從社會學(xué)和人類學(xué)的角度來看，取水問題自古有之。由于水是生命之源，是人類賴以生存和發(fā)展不可替代的基礎(chǔ)性資源，同時，取水行為又與人類生存和發(fā)展的需要密切相關(guān)，因而，取水總是和一定的利益聯(lián)系在一起，往往引起用水糾紛，為了定分止爭，于是圍繞著取水問題相伴產(chǎn)生了水使用權(quán)。

在原始社會中，不同氏族部落因為干旱饑渴而發(fā)生的爭奪用水行為，可以認為是最早的取水問題。然而，在當時的社會中，水使用權(quán)的爭奪往往與土地的爭奪聯(lián)系在一起，所以，從本質(zhì)上而言，原始社會取水問題的本質(zhì)常常是領(lǐng)地的爭奪。這是因為，一方面，在人類社會發(fā)展的早期，不僅人口的數(shù)量很低，而且人類對于自然界的認知能力十分有限，科技和生產(chǎn)力局限性很大，水的開發(fā)利用處于一種較低的水平。另一方面，自然界的水相對于人類而言，是非常豐富的，人類在其領(lǐng)地常年有豐富的水源，可以任意獲取和使用。所以，在一般情況下，單純?yōu)槿∷l(fā)生的爭奪行為并不常見，更多是因土地所有權(quán)變化而導(dǎo)致的水源占用爭奪，可以說，原始社會爭奪水使用權(quán)并不是沖突的本質(zhì)性問題。

隨著人類社會的發(fā)展，封建社會已經(jīng)開始采用社會控制手段對取水問題進行調(diào)整。這是因為，封建社會的生產(chǎn)力呈現(xiàn)出新的特點，農(nóng)業(yè)生產(chǎn)成為社會經(jīng)濟最為重要的部分。農(nóng)田灌溉和糧食運輸也開始需要取用或利用水，使得取水問題有了新特點，即，這時的取水已經(jīng)不再僅僅是滿足人類生存的需求，更多的是為了“供水”和“用水”。此時的水使用權(quán)爭奪，反映了當時社會生產(chǎn)力發(fā)展對水需求的變化，開始表現(xiàn)出依附于水使用權(quán)中的權(quán)力控制和利益分配問題。相應(yīng)的，有關(guān)取水的習(xí)慣、制度也逐漸形成。例如，我國山西晉水分配的制度就頗具有代表性。晉水用于農(nóng)田灌溉，始于漢代，從北宋慶歷新政和王安石變法之后，嘉祐五年陳知白將晉水分割為北河七分、南河三分；熙寧八年史守修水利，溉田600余頃，成為晉水水利史上最重要的一頁。據(jù)歷史學(xué)家考證，晉水三七分水并不是民間對取用水量的爭奪，而是一個以某種巨大代價建立的相對公平使用公共資源秩序的事件；就事件本質(zhì)而言，三七分水本身就是一個相對公平使用公共資源的制度，因為當時的國家并沒有明確水資源的所有權(quán)，而水資源由于其所具有的公共物品屬性，國家原則上只是支持傳統(tǒng)的民間習(xí)慣法。雖然，在其后民間發(fā)生了一些試圖要改變這個制度的糾紛，但為了維護晉水取用的相對公平，人們將水資源與其神圣象征的寺廟相結(jié)合，以強化三七分水制度的合法性地位，這種做法是十分有用的，因為，在當時無法確定水資源所有權(quán)歸屬的情況下，其確定了水使用權(quán)的歸屬。

從歷史的角度來看，人們在現(xiàn)實生活中的用水狀況、用水行為的觀念和動機，以及圍繞著用水而形成的社會互動模式具有很大差異性。通過觀察不同歷史時期的取水問題，我們可以看到，不同的社會組合、不同的公共選擇或制度安排，會直接影響人類占用和取水的模式，直接關(guān)系到水利用和保護的境況。

（二）水使用權(quán)

從人類社會發(fā)展的過程以及中外有關(guān)水資源的法律實踐來看，水使用權(quán)的規(guī)定一般早于所有權(quán)的規(guī)定，這主要有幾個方面的原因：

首先，水相對充足，缺乏獨立設(shè)置水資源所有權(quán)制度的現(xiàn)實需求。所有權(quán)是財產(chǎn)制度中重要的內(nèi)容，財產(chǎn)制度的功能在于將“物”分配給人們，賦予他們有支配財產(chǎn)的自由。從民法理論上而言，所有權(quán)的基礎(chǔ)是“物”的稀缺性，其特點在于排他性。“一物一權(quán)”原則規(guī)定了在一物之上不能設(shè)立兩個以上的所有權(quán)，其目的是為了保護財產(chǎn)權(quán)利人行使權(quán)利的自由。而在原始社會、封建社會以及資本主義早期，水相對于人的需求與欲望而言是相對充足的，那時人們對于水的認識是“取之不盡，用之不竭”，水是可以任意取用的自由物品。人們可以自由地取水利用，水資源的豐富意味著水的供需矛盾不存在或者不突出，換言之，就是水不存在稀缺性，所有權(quán)存在的必要性不足，在這種情況下是無需建立獨立的水資源所有權(quán)制度的。

其次，水的利用方式較少，使用權(quán)更具重要性。在工業(yè)革命之前，水主要用于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)，確切地說，主要以農(nóng)業(yè)灌溉為主，因而，水的價值便更多的依附于土地而體現(xiàn)，更注重水的使用權(quán)。一般而言，取用水的權(quán)利被劃給土地所有權(quán)人，這樣的制度選擇是為了促進農(nóng)業(yè)的生產(chǎn)，如英國和美國東部采用的河岸權(quán)制度。同時，在當時的社會背景下，水的環(huán)境價值并沒有被人們所普遍認識和承認，法律所要解決的主要問題就是土地所有者與水利用者之間利益關(guān)系的平衡。

再次，水的流動性和公共物品性，使得水資源所有權(quán)確定存在著現(xiàn)實的困難。所有權(quán)明晰有利于權(quán)利的行使與交易，但現(xiàn)實的問題是，所有權(quán)的界定和實施是有代價的，對于水資源而言更是如此。水一直是最有價值的自然資源之一，但由于它總是流動的，所以界定和分配水的產(chǎn)權(quán)時一直存在著問題。相對于土地、房屋、汽車之類有明確界限的財產(chǎn)，其所有權(quán)的確定是比較簡單的，而對于水這樣流動和易逝的資源要確定所有權(quán)則比較困難。同時，水又具有公共物品屬性，水資源對于每個自然人而言是維持生命必需的，它是一種難以排他但又分別享用的物品。因此，人們給予更多關(guān)注的是占用和使用水資源，并根據(jù)各自的實際需要形成了不同的關(guān)于取用水的習(xí)慣法以及各種制度安排。

工業(yè)文明之后，人類社會迅速發(fā)展，取用水的相關(guān)制度在時代的發(fā)展中也不得不發(fā)展和變化。工業(yè)革命創(chuàng)造了新的經(jīng)濟條件，水被作為工業(yè)動力的資源而被大量的使用，加之，人口的迅速增加，使得人類需水量成倍增加，水的供給與需求關(guān)系已經(jīng)開始發(fā)生變化，水將不能滿足人們的需求。這就意味著，水將不再是可以任意取用的自由物品，水成為了稀缺性的物質(zhì)，為了解決這一問題，于是產(chǎn)生了新的法律需求。在進入20世紀以后，水開始出現(xiàn)緊缺，很多國家重新安排了關(guān)于水資源權(quán)益歸屬的制度，形成了具有特色的水權(quán)制度體系，特許取水權(quán)制度便是其中的重要內(nèi)容。這樣，特許取水權(quán)制度便在不同的歷史背景中產(chǎn)生、發(fā)展起來。