前言

水是自然界中最為普通也最為重要的物質，它靜靜地流淌，滋養著生命。或許，正是因為它的普通，長期以來，人們認為水資源取之不盡、用之不竭，而忽視了它的保護及合理利用。換言之，水的存在被視為理所當然，水的狀況則少有人問津。這種情況在20世紀末期發生了變化，人類開始關注水資源。世界的不同國家與地區出現了水問題，自然界、人類社會都受到了困擾。2011年世界水日警示：在全球即將耗盡的資源中，水資源居首位。水資源不僅數量告急，與此同時，水資源污染也十分嚴重。這就意味著，水量與水質都不能滿足人類的需求，人們只能望水興嘆。曾有人宣稱：21世紀將為水而戰。的確，水資源所面臨的困境，是世界人民共同面對的。不可否認，水問題已經成為嚴重制約人類社會生存與發展的因素之一，甚至會導致社會的動蕩和沖突。

就我國水資源的現狀而言，水資源短缺與水資源浪費并存。隨著我國人口增長、工業化、城市化水平的不斷提高和社會經濟的快速發展，水資源短缺、水資源污染和生態破壞問題日益突出。由于水資源不足，時空分布不均，缺水已成為我國經濟發展和社會進步的重要制約因素。在此背景下，2011年中央一號文件針對水資源問題的解決提出了要求，文件指出：水是生命之源、生產之要、生態之基，事關人類生存、經濟發展、社會進步，歷來是治國安邦的大事。

可以說，水資源的利用和保護不僅成為經濟社會發展、改善生態環境的一個重要內容，也是國家安全、社會安全、經濟安全的一個重要組成部分。面對嚴峻的水資源狀況，各國開始尋求解決途徑。而法律制度是其中一種重要的手段。從目前世界水資源管理的的立法實踐考察，政府管理水資源成為一種主要的形式。我國現行法律采用的是取水許可證制度，從本質而言，我國實行的是特許取水權制度，不僅體現水資源國家所有權性質，而且實行政府的管理。

一種制度的設立不僅有其現實背景，而且有其理論的依據。本文以我國特許取水權制度的法學理論為研究對象，具有重要的理論意義和現實意義。法律是社會的重要調控手段，是為實踐服務的科學。同其他的社會制度一樣，法律制度的產生有其背景，法律制度的設置是基于客觀現實的需求。同時，法律制度的設置是需要理論支撐的。

水資源不僅是人類社會生存和發展不可替代的資源，也是社會經濟可持續發展的基礎。人類生產力水平的不斷提高，使得人類配置和利用水資源的能力也不斷提高，大型的水資源配置工程、水資源利用工程已經打破了傳統水資源的取水方式、水資源自然形成的河道、區域，使得水資源可以在不同時間、不同地域和不同用途之間或者在同時、同地、同一用途的不同用戶之間進行水資源的分配和選擇。同時，由于社會進步和發展，人類對于水資源的要求也發生了變化，不僅有用水量不斷提高的物質要求，而且還有維護水資源健康和可持續性的精神需求和倫理要求。

由于水不僅具有自然性和社會性，而且十分特殊與復雜，這就使特許取水權性質成為法學界難以界定的問題，而水資源的公共物品屬性和生態環境價值屬性，又使特許取水權成為公法權力和私法權利研究不可回避的一個重要問題。因此，明確特許取水權法律性質對于進一步研究水權法律制度的建立將提供有益的理論參考。“有時水權是完全沒有價值的，因為水量很多，足以滿足每個人的需要。但當水資源稀缺，無法供應任何一種或全部需要時，控制和利用水的權利就變得有價值，并有了價格。在這種情況下，水就變成一種財產，就得建立法律和制度來保護水的產權。”要解決我國的水資源危機問題，其根本出路在于構建科學合理的取水權法律制度。水權法律制度是解決我國水資源短缺的制度保障，可以保障在節水的基礎上促進水資源從低效益的用途向高效益的用途轉移，提高水資源的利用效率，促進水資源的優化配置。

水資源合理利用和配置是建設和諧小康社會的必然要求。黨的十七大報告指出：社會和諧是中國特色社會主義的本質屬性。科學發展和社會和諧是內在統一的。公平、正義的法治是發展社會主義民主政治的保障，是我國全面改革的重要組成部分，必須隨著經濟社會發展而不斷深化，與人民政治參與積極性不斷提高相適應。為確保我國2020年全面建成小康社會的奮斗目標，不僅需要堅實的經濟基礎，而且需要以科學發展觀為指導的正確認識和處理利益多元的法律制度為保障，以實現社會和諧的發展。如何界定特許取水權，完善特許取水權分配法律制度成為構建和諧社會中不可忽視的問題，也成為社會主義法治發展的一個重要方面。

正確處理水資源的開發與保護之間的相互關系，平衡多元交叉利益，通過生態建設和資源永續利用來維持全面小康的物質基礎，對實現經濟發展、社會進步和生態保護的良性循環與相互協調具有現實的緊迫感。全面小康目標融入并體現了經濟和社會可持續發展的主題，突出了和諧社會的本質要求，強調必須實施國家的法制調控與引導，從而對我國法治發展提出了高標準新要求，必然促使其在指導思想、調整理念、制度設計及運行機制諸方面有根本創新。

對于取水權的分配，各國立法都有一定的區別。我國采用的是特許取水權制度，也就是欲獲得取用水資源的權利必須向水資源行政管理部門提出申請，經審查批準以后，獲得取水許可證。自1993年，我國實行特許取水權制度以來，水資源合理配置和有效利用的工作全面展開，并獲得了很好的社會和經濟效果。但是，在實際中也出現了一些問題，這些問題引起了法學界對于水資源、水權的關注，并形成了不同的觀點。遺憾的是，學者對于取水權最核心的特許取水權理論關注不夠，形成了水資源法律制度研究的一個真空地帶。筆者認為，我國水資源配置的基礎在于特許取水權制度的設立，而其設立必須以法學理論為基礎，因此，本文從法理的角度，對特許取水權制度進行分析。

本文以特許取水權制度為研究對象，并從法理角度對其進行全面的分析。全文共分為五個部分，主要內容是：

第一章，回顧了特許取水權的發展脈絡。水與人類社會存在著密切的關系，取水權問題自古有之。在不同的歷史背景中，人們對因用水而產生的權利要求有所不同，并形成了一定的理論和法律制度。本文通過對不同理論的分析，并比較分析了國外和國內特許取水權制度的立法，認為，特許取水權制度在立足于各國實際的基礎上，已成為政府管理水資源的重要途徑，并越來越具有科學性和可操作性。

第二章，重點分析了我國特許取水權制度的法理邏輯。首先分析了我國特許取水權設立的母權——水資源所有權，并對所有權的學說進行檢討，認為所有權和所有制性質是分屬于不同范疇，無論是以所有制性質界定所有權性質，還是以所有權性質界定所有制性質，都是不正確的。本文認為，水資源國家所有權并不是全體人民享有所有權，也不是政府享有所有權。水資源作為一種資源性財產，國家對其享有所有權具有合理性，即水資源國家所有權設置的目的不在于占有水資源，而是為了更加合理配置水資源權益，提高水資源的利用效率。在此基礎上，本文分析了我國特許取水權制度的價值取向，并認為其價值目標具有層次性，基本目標是利益協調，而最終目標是維護公共利益。此外，由于水資源國家所有權的實現在于行使，這就涉及到路徑選擇問題。于是，本文對水資源配置的不同機種及目標進行了分析，認為特許取水權是水資源國家所有權行使的最佳路徑。最后，從倫理觀的角度對特許取水權制度進行解讀，認為我國特許取水權制度體現了生命倫理觀和河流倫理觀。

第三章，重點闡釋了特許取水權基本范疇。首先，從語義層面對特許取水權的概念進行分析，并進一步探討了特許取水權具有的特征。其次，分析了特許取水權制度基本原則設置的物質基礎、經濟基礎和社會基礎，以及基本原則的具體內容；再次，對特許取水權的主體與客體進行了分析，指出為了更有利于水資源國家所有權的行使，協調取水權益，政府不能成為特許取水權的權利人。本文認為，特許取水權是水資源國家所有權的派生權利，其客體應與其母權的客體保持一致性，因此，特許取水權的客體應當是水資源。最后，本文對特許取水權的程序進行了闡釋，因為，特許取水權的獲得要通過具體的程序來實現。

第四章，重點分析了特許取水權的法律性質。法律性質是特許取水權的核心，是區別于其他權利的關鍵。鑒于此，本文首先辨析了與特許取水權相關的權利，水資源所有權、水所有權與經營權，認為它們之間存在一定的聯系，但存在著不同。特許取水權并不是一組權利束，而是單一的權利，即對水資源國家所有權的使用權；進而對特許取水權性質的判斷標準進行分析，認為以特許取水權產生的法律屬性，或以特許取水權客體的性質為標準，均有失偏頗。本文認為，特許取水權性質的判斷標準應當包含權利產生的基礎，以及權利的內容，應綜合進行判斷。在此基礎上，本文討論了關于特許取水性質的不同學說，認為公權說、私權說均不能完全抽象出特許取水權的性質，因此，贊成折中說，即特許取水權是具有公法色彩的私權，其本質是私權。此外，本文認為，特許取水權在權能方面還具有其他的特殊性，表現為無占有權能、原則上無排他性、權利實現在于使用、有期限的準物權。

第五章，重點分析了我國現行特許取水權制度的主要實踐，以及當下特許取水權制度存在的主要問題。在此基礎上，本文提出了完善我國特許取水權制度的構想：完善特許取水權制度體系，特許取水權制度應當合理體現水資源價值，維護不同利益者的合法權益；為了更有效地利用水資源，克服水資源公共物品性所造成的負外部性，以及加強水資源區域合作和溝通，應構建水資源綜合配置機制和區域橫向協作機制。

特許取水權制度是我國水資源配置的基本制度，也是水權制度的核心內容，是水權初始分配的基礎。與此同時，特許取水權所涉及的理論問題，是環境法、民法以及行政法共同關注的前沿問題，具有重大的理論意義和現實意義。本書的出版僅僅是筆者對于特許取水權研究的開始。囿于筆者的水平和時間，本書難免存在諸多不足之處，懇請廣大讀者批評指正。

宋蕾

2013年4月30日