2.3 網上交易磋商

2.3.1 網上交易磋商的方式

跨境電子商務中，交易磋商的基本方式有兩種：口頭磋商和書面磋商。口頭磋商是交易雙方利用互聯網洽商交易，其主要方法有：因特網在線服務（例如，Skype），跨境電話，微信語音等。書面磋商是交易雙方通過電子郵件、傳真、電傳、信函、電報等往來磋商交易。有時口頭和書面兩種形式也可以結合使用。

現階段，跨境電商常用的通信途徑有以下幾種：

1．電子郵件

目前，利用電子郵件進行業務聯系在國際貿易中普遍使用。發電子郵件不但操作容易，尤其是它的特點適合貿易的需要：即不受時間地點的限制，可隨時收發；極低廉的通信成本；能收發多樣化信息載體的文件，如照（圖）片、鏈接、PDF格式文件等。它是通過書寫形式進行業務溝通的主要途徑。

2．即時通信軟件

Skype軟件是網絡即時語音溝通工具。有計算機版，支持Android手機版等。

Skype有視頻聊天、多人語音會議、多人聊天、傳送文件、文字聊天等功能。Skype網絡電話軟件能讓使用Skype的人免費通話，免費視頻通話。Skype是現階段跨境電商方式下，貿易人員進行口頭交流的首選溝通方式。此軟件下載網址為http://skype.tom.com/。

3．傳真與網絡傳真

傳真（Fax）是近二十多年發展最快的非話電信業務。將文字、圖表、相片等記錄在紙面上的靜止圖像，通過掃描和光電變換，變成電信號，經各類信道傳送到目的地，在接收端通過一系列逆變換過程，獲得與發送原稿相似記錄副本的通信方式，稱為傳真。傳真是基于PSTN的電信信號通過設備中轉傳真信號。由于通信技術迅速發展，電子網絡傳真正逐漸成為取代傳真機的新一代通信工具。

網絡傳真（Network fax）是基于PSTN（電話交換網）和互聯網絡的傳真存儲轉發，也稱電子傳真。它整合了電話網、智能網和互聯網技術，其原理是通過互聯網將文件傳送到傳真服務器上，由服務器轉換成傳真機接收的通用圖形格式后，再通過PSTN發送到全球各地的普通傳真機上。網絡傳真采用客戶端、Web瀏覽器、電子郵件三種常用方式發送傳真。

網上交易磋商并不意味著擯棄了交易雙方面對面的交流下各種行之有效的貿易接洽的形式，如參加各種交易會、洽談會，以及貿易小組出訪、邀請客戶來訪等。這些仍然是國際貿易中磋商交易的重要方式。在不同的條件下，可以采用不同的洽商方式，或者多種方式結合使用。

2.3.2 交易磋商的主要內容

國際貿易中要對各個交易條件進行磋商。通常要磋商11個交易條件，每個交易條件構成交易合同中的一個貿易條款。而這11個貿易條款構成交易合同的主要內容。為使磋商進行有序、有效率，按照洽商內容的重要程度，將交易條款（件）分為兩類：一般貿易條件和基本貿易條件。

? 一般貿易條件：貨名、規格、數量、包裝、價格、裝運期和支付條件。保險條款磋商與否，需要依據交易所使用的價格術語而定。

? 基本貿易條件：檢驗檢疫、爭議與索賠、不可抗力和仲裁。

一般而言，一筆交易首先要對一般貿易條件進行磋商，達成一致后，再對基本貿易條件一一商定。一旦談判雙方對各項條件達成一致，交易合同即告成立。

2.3.3 網上交易磋商的基本過程

網上交易磋商的一般程序包括：詢盤、發盤、還盤和接受四個環節。電子合同與傳統的紙質合同最明顯的不同主要是，合同必須經數字簽名及第三方權威認證機構的認證，才能實現在合同上簽字功能。

1．詢盤

詢盤（Inquiry）又稱為詢價，是指交易的一方為購買或銷售某種商品，向對方詢問買賣該商品的有關交易條件，以邀請對方發盤的表示。其內容可以涉及價格、規格、品質、數量、包裝、交貨期限，以及索取樣品、商品目錄等。在實際業務中，詢盤大多詢問價格，因此，通常把詢盤稱為詢價。詢盤可由希望交易的任何一方提出，其形式可以是口頭形式，也可以是書面形式。詢盤的目的是為了試探對方對交易的誠意和了解其對交易條件的意見，有時可以成為一筆交易的起點。但是它對買賣雙方都沒有法律約束力，不是交易磋商時必要的環節，也沒有固定的格式。

（1）以下兩則為以書面形式詢盤的實例。

買方詢盤：

PLEASE QUOTE LOWEST PRICE CFR SINGAPORE FOR 500PCS FLYING PIGEON BRAND BICYCLES, MAY SHIPMENT, E-MAIL PROMPTLY.（請報500輛飛鴿牌自行車CFR新加坡的最低價，5月裝運，盡快電郵告。）

賣方詢盤：

WE CAN OFFER CHINESE CASSIA BARK WHOLE "SAILING BOAT" BRAND, CLEAN AND UNMOULDY, WITH MOISTURE UNDER 19%, ASH 4% MAX, VOLATILE NOT LESS THAN 1.7CC/100G, JANUARY SHIPMENT, CIF BOMBAY, PLEASE BID.（我公司可提供“帆船”牌中國桂皮，干凈，無霉，水分不超過19%，灰末不超過4%，揮發物不少于1.7CC/100g，一月份交貨，報CIF孟買價。請出價。）

（2）以下兩則為以口頭形式詢盤的實例。

買方詢盤：

We're interested in your Flying Pigeon brand bicycles. I'd like to have your lowest quotation for 500 sets CFR Singapore in May.（我們對你方飛鴿牌自行車很感興趣，請報CFR新加坡的最低價，數量500輛，5月裝運。）

賣方詢盤：

We are one of the leading companies dealing in spices in Tianjin. These are all our samples. If you'd like to have our competitive quotations, I shall supply you with it immediately.（我們公司是天津經營香料的主要公司之一。這里（展示的）都是我公司的樣品。如果需要我方有競爭性報價，我們可以馬上提供。）

2．發盤

發盤（Offer）也稱報盤，發價，是指交易一方向另一方提出購買或出售商品的各項交易條件，并表示愿意按這些條件與對方達成協議，訂立合同的行為。在業務中，發盤通常是一方接到另一方的詢盤后發出的，但也可不經對方詢盤直接發出。

（1）構成發盤的必要條件

《聯合國國際貨物銷售合同公約》（以下簡稱《公約》）第14條規定：“向一個或一個以上特定的人提出的訂立合同的建議，如果十分確定并且表明發價人在得到接受時承受約束的意旨，即構成發價。一個建議如果寫明貨物并且明示或暗示地規定數量和價格或規定如何確定數量和價格，即為十分確定。”

發盤是有條件的，一個有效的發盤即實盤的構成必須具備下列三個條件：

① 發盤應向一個或者一個以上的特定人提出；

② 發盤的內容必須十分確定，至少應包括3個基本要素，即貨物、數量和價格；

③ 發盤應表明訂約的意旨，即發盤應該表明發盤人在得到接受時，將按發盤條件承擔與受盤人訂立合同的法律責任，而不得反悔或者更改發盤條件。如在訂約建議中加注“僅供參考”、“以……確定為準”等保留條件，都不是一項發盤，只是在邀請對方發盤。

如果該發盤被受盤人所接受，交易合同即可達成。其他缺失的交易條件，可在合同成立后，按交易雙方之間的習慣做法，慣例或按《公約》中“貨物銷售”條款對買賣雙方責任和義務的規定，給予補充。

為了使各交易條件之間契合，發盤時應至少明示7項交易條件，即貨物的品名、品質（或規格）、數量、包裝、價格、裝運期和支付條件。一旦這些貿易條件被受盤人接受，交易達成，便無須再對這些貿易條件進行磋商，節約交易磋商時間。

（2）發盤有效期和生效時間

發盤的有效期（或稱為接受的期限）是指可供受盤人對發盤行使接受權利的期限。在國際貿易中，凡是發盤都存在有效期。口頭發盤，除雙方另有規定外，一般當場有效，發盤的效力于談話結束時終止。書面發盤，有效期可由發盤人在發盤中明確規定，也可不作明確規定。《公約》規定：“發盤在送達受盤人時生效”。發盤的有效期從到達受盤人時開始生效，直至有效期屆滿時為止。《關于電子通信的意見》指出，在電子通信中，發盤的“到達”是指電子通信進入受要約人之服務器的時刻。

不明確規定有效期的發盤，按慣例在“合理的時間”生效。何謂“合理時間”，需要根據具體情況而定。

（3）發盤的撤回和撤銷

在法律上，“撤回”（Withdrawal）和“撤銷”（Revocation）屬于兩個不同的概念。撤回是指在發盤生效前，發盤人采取行動阻止它的生效。《公約》規定：“一項發盤，即使是不可撤銷的，也可以撤回，如果撤回的通知在發盤到達受盤人之前或同時到達受盤人。” 依據此規定，在電子商務條件下，發出的發盤即刻到達受盤人，發盤到達即生效。撤回發盤幾乎是不可能的。除非因系統服務器發生故障耽擱了收到發盤時間，而使撤回發盤的通知先于或同時到達受盤人。

撤銷是指發盤生效后，發盤人以一定方式解除發盤的效力。根據《公約》規定，發盤是可以撤銷的，其條件是：發盤人的撤銷通知必須在受盤人發出接受通知之前傳達到受盤人。但是，在下列情況下，發盤不能再撤銷：

① 發盤中注明了有效期，或以其他方式表示發盤是不可撤銷的；

② 受盤人有理由信賴該發盤是不可撤銷的，并且已本著對該發盤的信賴行事不能撤銷。

（4）發盤的失效

在《公約》中，關于發盤的失效問題規定：“一項發盤，即使是不可撤銷的，于拒絕通知送達發盤人時終止。” 即當受盤人不接受發盤內容，并將拒絕的通知送到發盤人手中時，原發盤失去效力，發盤人不再受其約束。

另外，還有幾種情況可以造成發盤失效：

① 發盤人在受盤人接受之前撤銷該發盤；

② 發盤中規定的有效期屆滿；

③ 其他方面的問題造成發盤失效。這包括政府發布禁令或限制措施造成發盤失效。另外還包括發盤人死亡，法人破產等特殊情況。

電子通信方式下，發盤的失效的概念與上述相同。

電子信函（郵件）發盤舉例

OFFER

September 10th,2015

Dear Mr.Johnson,

We are glad to receive your inquiry of September 9th. You will be pleased to note that we have had a long history for over twenty years in handling locks. Our products are popularly received in the European market. As requested, we are making you an offer below:

1. Commodity: Swallow Brand copper locks

2. Packing:Every 100 locks in one carton

3. Quantity, Specification and Price:

10,000 locks, No.2015-F1, US$28.80 per lock FOB Tianjin

4. Payment: by irrevocable L/C at sight to be opened in our favor

5. Shipment: within 30 days after receipt of L/C

Our bank is the Bank of China, you may refer its branch in London to our standing. We look forward to receiving your first order.

This offer is good for five days.

Faithfully,

Feng Zhang

3．還盤

還盤（Counter Offer）又稱還價，是受盤人對發盤的內容不完全同意而提出修改或變更的表示。還盤的形式可有不同，有的明確使用“還盤”字樣，有的則不使用，在內容中表示出對發盤內容的修改構成還盤。需要注意的是，還盤是對發盤的拒絕，還盤一經作出，原發盤即失去效力，發盤人便不再受原發盤的約束。

一項還盤等于是受盤人向原發盤人提出的一項新的發盤。還盤作出后，還盤的一方成為發盤人。

對還盤作再還盤，就是對新發盤的還盤。在實際業務中，一項交易的洽談中可以有多次的還盤，即反復地討價還價，直至最終對各項交易條件取得一致意見，交易達成。如果在討價還價中未能對交易條件達成一致，而且任何一方無意繼續洽商，則洽商終止，未能成交。

電子信函（郵件）還盤舉例1如下。

September11th, 2015

COUNTER OFFER

Dear Mr. Zhang,

Thank you for your letter of September 10th, offering us your Swallow

Brand copper locks.

Since we have a thorough knowledge of this product in both local and international markets, we find that your price is much higher than those of the other suppliers. Therefore, we suggest that you reduce your price from US$28.80 per lock FOB Tianjin to US$25.80 each. All other terms are as per the previous offer.

This counter offer is valid for two days.

Yours sincerely,

Marvin Johnson

電子信函（郵件）還盤舉例2如下。

September 12th, 2015

COUNTER OFFER

Dear Mr.Johnson,

We received your e-mail dated September 11th, requiring a price cut of US$3.00 per lock. In fact, the price we offered is reasonable. Being manufactured by our invented techniques and fine process, the copper locks are not only made by advanced technology but also in high quality.

A product pays well for its advanced technology and high quality. Therefore, it is out of the question for us to agree to your price-cut requirement.

Considering our business relations in the future, we manage to lower the price by US$0.30 each, that is US$28.50 per lock FOB Tianjin. This is the best we can do.

We hope to hear from you before September 14th..

Truthfully,

Feng Zhang

Encl. Terms of inspection, dispute and claim, etc.

4．接受

接受（Acceptance）是指受盤人接到對方的發盤或還盤后，在有效期內無條件地完全同意發盤內容，愿意與對方達成交易，并及時以聲明或行為表示出來，這在法律上稱為承諾。

一方的發盤經另一方接受，即表示交易達成，交易合同成立。雙方應分別履行交易合同所約定的各自所承擔的責任與義務。

（1）構成接受的必要條件

按《公約》規定，一項有效的接受必須具備以下四個條件。

① 接受必須由受盤人做出。

② 接受必須表示出來。

接受的表示有兩種方式：一種是用聲明來表示。即受盤人用口頭或者是書面形式向發盤人表示同意發盤的內容。另一種是用行動來表示。即通常是指由賣方發運貨物或買方支付貨款包括匯付貨款或開立信用證來表示，也可以做出其他行為來表示，如開始生產所買賣的貨物、為發盤采購有關貨物等。緘默或不行動則不構成接受。

③ 接受必須在發盤有效期內做出。

發盤中一般都規定了有效期，受盤人只有在有效期內做出接受，接受才有效。如果受盤人表示接受的通知在規定的有效期之后送達發盤人，則視為逾期接受。逾期接受在一般情況下無效。但如果發盤人于收到逾期接受后，毫不遲延地通知受盤人，確認其為有效，則該逾期接受仍有接受的效力。

電子通信條件下，接受的生效概念與上述相同。

④ 接受的內容必須與發盤的內容相符。

根據《公約》規定，一項有效的接受必須是同意發盤所提出的交易條件。只接受部分條件，或對發盤條件提出實質性修改，或提出有條件的接受，均不能構成有效接受，而只能視作還盤。

（2）接受的撤回

根據《公約》的規定，只要撤回的通知能在該項接受到達發盤人之前或與該項接受同時到達發盤人，則對該接受的撤回有效。接受送達發盤人之后，接受生效，合同即告成立。若此時宣布撤銷接受，就等同于撤銷合同，是要負法律責任的，因此接受不能撤銷。

《關于電子通信的意見》認為，在電子通信中，本條的“到達”是指電子通信進入受要約人（發盤人）的服務器的時刻，前提是受約人已經明示或暗示地同意用指定的電子通信類型，于指定的地址接收指定的電子通信。與發盤相似，在電子商務方式下，接受（承諾）的撤回幾乎是不可能的。

電子信函（郵件）接受舉例：

September 13th, 2015

Acceptance

Dear Mr. Zhang,

We received your counter offer of September 12th, , bargaining the price to US$28.50 per lock FOB Tianjin. In consideration of the quality of the products, we are willing to accept your offer. We also agree to the terms of inspection, dispute and claim, Force Majeure and arbitration which you offered in your letter of September 12th.

We are gratified that both of us have agreed upon all the terms in this business.

Referring to the attached, kindly let us know if every term is in order.

We are looking forward to your early reply.

Yours Sincerely,

Marvin Johnson

盡管交易洽談的程序中包括詢盤、發盤、還盤和接受四個環節，但在實際業務中，詢盤并非是每筆交易商洽的必經環節。在長期業務交往中，買賣雙方相互了解對方的產品和各項交易條件下，對一項新交易，買方或賣方都可不經對方提出詢盤，而直接向對方發盤。還盤也不是交易磋商的必經環節。接到發盤后，受盤人可以不經還盤而直接接受發盤。如果受盤人作出還盤，它便是對原發盤的拒絕而作出的一項新發盤。對還盤再還盤同樣是拒絕還盤后的一項新發盤。因此，在法律上發盤和接受是達成交易不可缺少的兩個基本環節。

2.3.4 《公約》和《合同法》對電子商務方式下磋商過程的相關規定

《聯合國國際貨物銷售合同公約》(以下簡稱《公約》)和《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)等相關法律都對在電子商務方式下的磋商過程進行了規定。現將有關條款概述如下。

1．關于電子商務方式下的磋商方式與合同形式

磋商可以通過書面或者口頭方式進行，合同也可以是書面或是口頭的。《公約》第13條規定：為本公約的目的，“書面”包括電報和電傳。注意在《公約》中書面形式并不包括傳真、電子數據交換和電子郵件。但是在使用電子通信方面，《公約》還以2005年《聯合國國際合同使用電子通信公約》(以下簡稱《電子通信公約》)作為其補充。《電子通信公約》的目的是為國際貿易中使用電子通信提供方便，確保以電子形式締結的合同和往來的其他通信，與其傳統的紙質等手段同等有效和可以執行。《電子通信公約》可有助于避免對《公約》可能發生的誤解，例如當某些國家提出聲明，規定國際貨物銷售合同必須采用傳統書面形式之時。《電子通信公約》還可以促進諒解，即《公約》下的“通信”和（或）“書面”應當解釋為包括電子通信。《電子通信公約》是一項授權條約，其效力是通過確立電子形式與傳統書面形式之間功能等同的要求，而清除這些形式上的障礙。

在《電子通信公約》中，“電子通信”是指當事人以數據電文方式發出的任何通信。而“數據電文”是指經由電子手段、電磁手段、光學手段或類似手段生成、發送、接收或存儲的信息，這些手段包括但不限于電子數據交換、電子郵件、電報、電傳或傳真。

另外，《聯合國國際貨物銷售合同公約咨詢委員會意見——關于電子通信的意見》（以下簡稱《關于電子通信的意見》）中明確指明合同的訂立或證明可以采用電子通信方式，而《公約》所指的“書面形式”包括各種能夠有形地表現所載內容的電子通信。并且指出，“口頭”包括經由電子通信傳輸的聲音和即時電子通信。要約以即時電子聲信方式作出的，應當即時作出承諾，除非情形顯示應當例外。用即時電子聲信方式作出要約或承諾的前提，是收信人已明示或暗示地同意用指定的電子聲信類型，于指定的地址接收指定格式的電子聲信。

《合同法》第10條規定：當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。法律、行政法規規定采用書面形式的，應當采用書面形式。當事人約定采用書面形式的，應當采用書面形式。第11條規定：書面形式是指合同書、信件和數據電文（包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件）等可以有形地表現所載內容的形式。

2．關于電子商務方式下發盤（要約）生效的時間

《合同法》第16條規定：要約（發盤）到達受要約人時生效。采用數據電文形式訂立合同，收件人指定特定系統接收數據電文的，該數據電文進入該特定系統的時間，視為到達時間；未指定特定系統的，該數據電文進入收件人的任何系統的首次時間，視為到達時間。但是，這一規定在執行中可能遇到許多問題。例如，如果采用電子郵件傳遞，要是收件人不收或電腦出故障，或忘記密碼等原因，該郵件可能永遠無法收到；假設以電子郵件進入收件人的（第一個）計算機系統的首次訪問時間視為到達時間，而發件人在收件人收到電子郵件之前，又以電話、傳真的方式通知收件人撤銷其電子郵件的情況，兩者的效力以誰為準呢？因此，這一條款仍有待日后改進和完善。

《公約》中沒有明確電子商務方式下發盤生效的時間，只是在第15條第1款籠統規定發盤于送達被發盤人時生效。但《關于電子通信的意見》明確指出，在電子通信中，本條的“到達”是指電子通信進入受要約人之服務器的時刻。

《電子通信公約》中則指出，電子通信的收到時間是其能夠由收件人在該收件人指定的電子地址檢索的時間。電子通信在收件人的另一電子地址的收到時間，是其能夠由該收件人在該地址檢索，并且該收件人了解到該電子通信已發送到該地址的時間。當電子通信抵達收件人的電子地址時，即應推定收件人能夠檢索該電子通信。

3．關于電子商務方式下發盤（要約）的撤回

《合同法》第17條規定：要約（發盤）可以撤回。撤回要約的通知應當在要約到達受要約人之前或者與要約同時到達受要約人。《公約》第15條第2款也有類似規定。由于使用電子數據傳遞速度很快，在要約人發出要約指令幾秒鐘內就會到達對方系統，實務上基本不存在其他更快的方式能夠在要約指令到達之前便撤回指令（然而，電子要約的撤回雖然非常困難，但并非絕不可能。在系統服務器發生故障或線路過分擁擠的情況下。就可能耽擱要約的收到時間而使撤回要約的通知先于或同時到達受要約人。因此在特定前提下電子要約存在撤回的可能，盡管這種可能來源于意思表示之外）。

至于意思表示的撤銷，在電子網絡環境下，有些情況是可以實現的。例如，發盤人以電子郵件方式發出一份可以撤銷的發盤，受盤人收到發盤后并沒有馬上答復作出承諾，此時，發盤人可以撤銷發盤。《公約》第16條第2款規定：如果撤銷通知于受盤人發出承諾通知之前送達受盤人，發盤得以撤銷；寫明或以其他方式表示發盤是不可撤銷的，則不能撤銷；受盤人有理由信賴要約是可撤銷的并本著這種信賴行事，則發盤不能撤銷。另外，受盤人使用了自動回應系統，對符合條件的發盤自動進行回復，則發盤人可能無法撤銷發盤。

《關于電子通信的意見》則進一步指出，以電子通信方式撤回要約的前提，是受要約人已明示或暗示地同意用指定的電子通信類型，于指定的地址接收指定格式的電子通信。

4．關于電子商務方式下發盤（要約）的有效期

《公約》第20條第1款規定：發盤人在電報或信件內規定的接受期間，從電報交發時刻或信上載明的發信日期起算，如信上未載明發信日期，則從信封上所載日期算起。發盤人以電話、電傳或其他快速通信方法接受期間，從發盤送達被發盤人時算起。

而《關于電子通信的意見》針對第20條則進一步指出，要約人以即時電子通信方式作出的要約中所規定的承諾期限，從該要約進入受要約人之服務器時起計算。要約人以電子郵件方式作出的要約中所規定的承諾期限，從該電子郵件發出時起計算。本條中的“快速通信方式”包括即時電子通信。在電子通信中，本條的“到達”是指電子通信進入受要約人之服務器的時刻。

《合同法》第24條規定：要約以信件或者電報作出的，承諾（接受）期限自信件載明的日期或者電報交發之日開始計算。信件未載明日期的，自投寄該信件的郵戳日期開始計算。要約以電話、傳真等快速通信方式作出的，承諾（接受）期限自要約到達受要約人時開始計算。

5．關于電子商務方式下接受（承諾）的生效時間和撤回

《合同法》第26條規定：承諾通知到達要約人時生效。承諾不需要通知的，根據交易習慣或者要約的要求作出承諾的行為時生效。采用數據電文形式訂立合同的，承諾到達的時間適用本法第16條第2款的規定（即采用數據電文形式訂立合同，收件人指定特定系統接收數據電文的，該數據電文進入該特定系統的時間，視為到達時間；未指定特定系統的，該數據電文進入收件人的任何系統的首次時間，視為到達時間）。

《合同法》第27條規定：承諾可以撤回。撤回承諾的通知應當在承諾通知到達要約人之前或者與承諾通知同時到達要約人。《公約》第22條也有類似規定。《關于電子通信的意見》中認為，在電子通信中，本條的“到達”是指電子通信進入受要約人之服務器的時刻，前提是受要約人已明示或暗示地同意用指定的電子通信類型，于指定的地址接收指定格式的電子通信。與發盤相似，在電子商務方式下，接受（承諾）的撤回幾乎是不可能的。