序

王政勛

吳情樹博士的學位論文《客觀處罰條件研究——構成要件抑或處罰條件》即將付梓，他囑我作序，我欣然從命。

和吳情樹相識于1996年9月。當時我在西北政法大學讀刑法學研究生，由于已經做好畢業后留校任教的打算，我的導師張瑞幸教授讓我提前參加教研室的活動并開始承擔教學任務。在1996年上半年先給大專班上了一學期“刑法總論”被認為合格后，下半年開始給本科生上刑法課，這樣，吳情樹就成了聽我講授刑法學的第一屆本科生。那次上課對我是個挑戰，第一次系統地上本科生的課，心里不免惴惴，但也格外認真；由于當時的身份也是學生，和同學們可能有更多共同話題，和他們課外的交往也就比較多，因而我的表現還是得到了他們班的認可。當時吳情樹總是坐在第一排，聽講時聚精會神，論辯時言辭滔滔，課后經常用帶著閩南口音的普通話和我探討問題，他彌漫的活力、洋溢的熱情、清澈明亮的目光，都給我留下了深刻印象。

后來，他就下定了以刑法學研究作為安身立命之本的決心。畢業那年，他考本校刑法學研究生時，由于英語考試馬失前蹄，他不得不在西安滯留一年，那時我已經正式留校，和他有了更多的交往。在我看來，他對學術事業有天生的執著，對刑法問題有很高的悟性，活力四射而“上躥下跳”，熱情開朗而顧盼生輝，如果他能投身于刑法學研究，日后必有大成。果然，2000年他在中國人民大學研究生考試中蟾宮折桂；去華僑大學工作幾年后，他再次在武漢大學博士研究生考試中雁塔題名。那時中國人民大學、武漢大學的刑法學科實為中國刑法學“江湖”的少林武當，高老師、馬老師同為學界的泰山北斗，能夠得到高老師、馬老師的親炙，能得到馮軍教授、黃京平教授、莫洪憲教授、吳振興教授等眾多名家的耳提面命，情樹何其幸也！

記得2000年春天從中國人民大學面試回來，情樹告訴我，當時復試考題中有一道是“論濫用職權罪的主觀罪過”。關于該問題，當時理論界的觀點可以說是五花八門。有人認為只能是間接故意，有人認為只能是過失，有人認為包括過失和間接故意，有人認為既可能是故意，也可能是過失，還有人認為濫用職權罪的責任形式是故意，包括直接故意和間接故意。79刑法中本沒有濫用職權罪，97刑法增設該罪名后將其與玩忽職守罪規定在同一條文，兩罪的罪狀表述、法定刑完全相同，但玩忽職守罪本來是，一直是且明顯是過失犯罪，而“濫用職權”的文字表述顯然提示其為故意行為，這就產生了刑法理論和立法實踐的矛盾。所以，在97刑法頒布后的一段時間內，理論界對濫用職權罪雖然用力頗深，但是受既有框架的遮蔽，該問題一直讓人頭疼不已。我雖然已經記不清情樹當時是怎么回答的了，只記得他說他的回答還是得到老師們的首肯而獲得了高分，但是我想，這個問題在此后數年里應當一直縈繞在情樹的腦畔，這也許就是他后來確定以“客觀處罰條件”作為博士學位論文選題的緣由。

“客觀處罰條件”本為德、日刑法學中的理論范疇，79刑法時代我國刑法學界對其并未關注。97刑法增設了濫用職權罪、丟失槍支不報罪等讓刑法學界一籌莫展的罪名后，張明楷教授通過對該理論資源的創造性引進，提出了“客觀的超過要素”的概念，從而使該類問題得到了較好的解釋。此后學術界開始關注、探討“客觀處罰條件”的問題。隨著此后外國刑法理論資源越來越多地為國內學界所熟悉，“客觀處罰條件”理論得到更多的重視，這方面的論述越來越多，學者們的思考也越來越深入，但還是沒有對“客觀處罰條件”的全面思考和系統研究。在這種情況下，情樹以此為博士論文選題，并且成為域內關注該問題的第一篇博士論文，不是很有價值嗎？

對本書的內容、觀點、方法，我不再多說，讀者自會評判，相信讀者在閱讀中會和情樹共同走過一道深刻而又博大、艱辛而又陶醉、柳暗花明處豁然開朗、峰回路轉時欣然忘食的學術之旅；我也從本書中再次感受到了情樹對刑法的悟性、對學術的敏銳，感受到情樹扎實的學術功底、開闊的學術視野，并為他這些年來的進步深感欣慰。

“客觀處罰條件”本為德、日三階層式犯罪論體系中的概念，引入我國后可能面臨著兩個方面的“水土不服”。一是和傳統的四要件理論的匹配，一是和我國刑法立法的契合。關于第一點，在我看來也許是無解之題，就像期待可能性理論無法在四要件理論中找到位置、犯罪的定量因素游離于四要件之外一樣，對客觀處罰條件的論述應當也只能在三階層體系的框架內進行。對于第二點，以三階層理論闡釋中國刑法并無任何障礙，但外國學者的論述是基于各自國家的立法文本和法律實踐提出的，其中雖有共性，一些具體論述卻也可能不符合我國的立法規定。如目前德日刑法學中區分正犯與共犯的通說是行為支配理論，以構成要件論為基礎限制的正犯概念已經被棄置。之所以如此，是因為有組織犯罪中組織者的行為并不該當于構成要件，但事理上卻不應將其認定為具有從屬性的共犯且從寬處罰，為了解決這一難題，他們才提出了行為支配理論，從而使得對組織犯的處罰罪刑相當。但我國刑法規定了組織犯及其處罰原則；在我國由于長期忽視構成要件的定型性，四要件理論成為“沒有構成要件”的犯罪論體系，因此目前應當特別強調構成要件的價值，所以對于正犯和共犯的區分，仍應采用基于構成要件論的限制的正犯概念，而不宜采用行為支配學說。所以，在以三階層理論解釋中國刑法時，套用一句老話，如何“將普遍理論和中國實際相結合”，仍然是刑法學研究中的一個難題。在研究客觀處罰條件時情況也是如此。該概念具有強大的解釋力，但我國刑法中的規定，哪些是構成要件要素，哪些是客觀處罰條件，區分的標準是什么，也許還值得進一步深入研究。

在本書第四章“客觀處罰條件關系論”之第二節“客觀處罰條件與危害結果”中，情樹較為圓滿地回答了濫用職權罪的主觀罪過問題。縈繞十余年的難題得到解決，固然可喜可賀，但更難得的是他在引進外國刑法學說時既不膠柱鼓瑟，也未食洋不化，而是立足于中國的立場、解決中國的問題，這是尤其值得贊賞的。

情樹的法律博客很有影響，情樹在學生中很有威信，情樹在司法實務領域在不斷開拓。我希望他能夠在這幾個方面——特別是在學術研究領域——都大有作為，以無愧于時代，無愧于自己的大好人生！

王政勛

2015年4月5日于西安