風險經濟法學舉隅——“風險社會”“世界主義時刻”視角的經濟法學

袁達松

收稿日期：2017年1月11日。

摘要：無論是從歷史沿革上，還是從功能及具體制度的構建上，經濟法都與風險有著千絲萬縷的聯系。現階段，“風險社會”“世界主義時刻”到來，全球經濟、環境等問題治理的不確定性和風險增加，人們呼吁建構全球治理體系。為推動世界經濟與社會的包容性治理，需加強“風險”“監管”的一元經濟法研究，即開展風險經濟法學研究。

關鍵詞：風險社會 世界主義時刻 風險經濟法 全球治理

目次

一 “風險社會”“世界主義時刻”的經濟法學命題

（一）人類社會的風險嬗變與經濟法

（二）經濟法的風險管理論

二 風險管理視角的經濟法

（一）經濟法規范與經濟法規范論

（二）經濟法部門的生成

三 風險經濟法學的回應

（一）探究經濟法的元規范

（二）應對“風險社會”的經濟法學

（三）“風險”“監管”的一元經濟法學

一 “風險社會”“世界主義時刻”的經濟法學命題

“風險社會”這一概念，由德國社會學學者烏爾里希·貝克提出，他認為，風險是與現代化的威脅力量以及現代化引致的懷疑的全球化相關的一些后果。全球化使風險社會這一新秩序功能，不再是一國的或是一地區的，而是全球性的。新的全球市場風險，加速了風險社會世界主義時刻的到來。全球性金融危機的防范、全球氣候變暖等環境問題的治理，成為世界性的問題，風險社會的世界主義時刻來臨。

何為“風險社會”“世界主義時刻”？烏爾里希·貝克認為，“風險社會”“世界主義時刻”指的是：關于距離和異他者之不可逆轉的非排他性的人類條件（condition human of the irreversible non－exclusivity of the distant and alien other）。全球風險突破國家邊界，將本國人和外國人混同在一起，遠處的他者正在變成包容性的他者——不是通過移動，而是經由風險。

全球化下風險社會的多米諾骨牌效應明顯，“風險社會”“世界主義時刻”，需要風險的社會化治理或是風險的共擔。風險社會之下，無論是全球市場經濟風險的預防、控制，還是全球氣候問題的治理，都需要政府這只“有形的手”去進行干預。公共權力干預一國乃至全球市場經濟的運行和相關全球氣候問題的治理，產生了“風險社會”“世界主義時刻”的經濟法學命題。

（一）人類社會的風險嬗變與經濟法

（1）遠古時代的外部風險、自然風險。遠古時代生產力水平極度低下，自然界無法為人類提供充足的生產、生活資料。人類的生存極度依賴自然狀況，加之此時人類的認識能力有限，對于自然，人類充滿了畏懼，干旱、洪水等自然性災害成為人類生存所面臨的最大風險，即外部風險。人類的發展歷程就是逐漸消除外部風險的歷程。同時人類活動范圍嚴重被束縛，呈現以部落為代表的社會組織，尚未形成國家這一社會組織。故而，沒有生成經濟法的經濟和組織基礎。

（2）農耕時代的生態風險、人為風險。農耕時代，人類認識和改造大自然的能力有了很大的提升，正因如此，人類對大自然的過度開發，也導致出現一系列的生態環境風險。農業文明時代，人為風險已有所顯現，甚至已達到破壞局部文明的程度。但是，就總體而言，人類面臨的風險依舊是外部性的自然風險。這一時期，“國家”這一社會組織結構已經形成且運轉良好，經濟貿易增多，催生了經濟法的萌芽，古羅馬經濟法和古代中國經濟法是這一時期的典型代表。

西方的典型代表就是古羅馬經濟法，《查士丁尼民法大全》反映了羅馬奴隸制社會相當發達的私有制和商品交換關系，其中奧古斯都的《關于生活資料供應的優流斯法》與芝諾的反壟斷敕令共同構成了羅馬的經濟法。從歷史源流上看，古羅馬經濟法是現代經濟法產生的歷史淵源之一，其對后來西方國家經濟法制度的建立和發展有不可忽視的作用。這一時期的我國產生了以鹽法為典型代表的“經濟法”現象，鹽法是中國古代經濟法制中非常重要的內容。鹽法規定國家可對食鹽的生產、運輸和銷售進行壟斷，以保證人們生活的需求、穩定社會經濟秩序，這也使國家獲取了巨大的財政收入。如漢代桓寬的《鹽鐵論》肯定了國家介入和參與特定市場的作用；再如《大清律例》“課程”設有“鹽法”專篇，制定了《灶丁私鹽律》《灶丁售私律》等律令來懲治販私鹽，以保障國家對鹽業的經營，目的在于保障人民生活和穩定市場秩序，這與現代經濟法的社會本位在本質上是一致的。

（3）工業時代的人造風險的社會化、全球化。工業時代的風險，更多的是人造風險，科技進步在拓展人類生存空間的同時，也帶來了很大的科技風險，諸如核風險、生態環境污染風險等。自從20世紀中期以來，工業社會的社會機制已經面臨歷史上前所未有的一種可能性，即一項決策可能會毀滅我們人類賴以生存的這顆行星上的所有生命，僅僅這一點就足以說明，當今時代已經與我們人類歷史上所經歷的各個時代都有著根本的區別。特別是在全球化的浪潮中，經濟危機不斷，全球性風險已成為工業時代最大的風險問題。

無論是在遠古時代還是在農業時代，商品經濟發展程度總體上十分低下，依靠平等主體下的民商法就能夠有效調整經濟關系，此時盡管有古代經濟法的萌芽，但依舊缺乏現代意義上經濟法產生的土壤。工業時代早期，人造風險激增，為了應對戰爭危機，各國開始大規模地干預國家經濟，第一次世界大戰前后的經濟法類型主要是戰時經濟法。戰后為重建經濟和恢復民生，各國加強了平時經濟法的制定。平時經濟法的宗旨是盡可能創造自由、公正、公平的市場競爭環境，促進市場經濟協調發展。其在促進市場經濟協調發展、維護市場公平競爭、保障社會公平等方面發揮了不可替代的作用。由于市場經濟無法擺脫周期性劇烈波動，無法避免經濟危機的出現，危機時期政府積極干預市場經濟活動，產生了危機應對經濟法。

（二）經濟法的風險管理論

技術進步改變了人們的生活方式，生活方式的變化和人口激增相結合，一方面導致自然資源的過度使用，另一方面造成了巨大的環境污染。環境破壞、政治暴力和貧困以及無處不在的風險，使我們處于史無前例的高風險時代，人們開始呼吁建立全球法治秩序。核戰爭的可能性、生態破壞、不可阻擋的人口激增、經濟全球化以及其他潛在的全球性災難，為每個人勾勒出一個使人感到危險的風險社會前景。

在經濟全球化之下，市場經濟風險、升溫失控風險、饑餓風險以及大規模難民移民風險等諸多風險的不可控性和傳染性增大。全球化正在快速推進，社會風險也呈現與工業社會風險不同的特質，一個全球風險社會正在到來，即風險社會的世界主義時刻。全球風險社會中的風險發展呈現風險全球化、風險整體化、風險人為化、風險潛在化和風險復合化的特點。

不確定性與風險是什么關系？風險指任何不利的意外事件帶來的不確定性，而不確定性多指有利的結果。兩者真正的區別在于風險的結果是已知的，而不確定性的結果是未知的。在經濟學上看，風險和不確定性極易導致市場的不完全競爭，市場的不完全競爭直接造成壟斷和寡頭；由不完全競爭導致的市場供需矛盾、信息不對稱，會進一步導致社會的不公平，甚至會引發市場失靈并誘發周期性的經濟危機。故而，政府要對不確定性和風險進行法律規制，而經濟法則通過規制市場競爭來維護市場秩序，以促進市場有序競爭和增進社會利益。

風險和危機是什么關系？風險的失控產生危機，危機是風險暴露的后果。兩者的共同點在于與不確定性的因果關系，并以不確定性作為聯系的紐帶——后者是前者的演化。因此，經濟法的危機對策法屬性和風險管理法屬性在本質上是趨同的，只是其所針對的社會經濟生活中的不確定因素有所不同——當類似的不確定性因素僅表現為潛藏的風險因素時，則經濟法表現為風險管理法；一旦風險因素失控，轉化為社會經濟危機，則經濟法也就相應地表現為危機對策法。無論是經濟危機對策法，還是經濟風險管理法，都可以歸結為經濟法的風險管理論。

全球化的不斷推進、互聯網技術的提高，使風險社會的世界主義時刻隨之來臨。技術的進步未能消除風險，反而全球化使風險在全球擴散和蔓延。無論是單個政府還是個人，都不能消除風險，這就要求法學做出必要的回應，因為風險社會需要法制治理。風險規制更強調規范的預防功能和理性的長期規劃，強調要調節不同訴求，尊重個性和差異，為此法學要致力于開發分散風險和化解風險的多樣化的、富于彈性的管理技術及工具。

從經濟法的產生歷史去考量，早期經濟法的產生往往是由于戰爭或是經濟危機的到來，社會風險集中大規模爆發，倒逼政府必須用公共權力去干預經濟、社會的運行。因此，有市場失靈才需要國家的調控和規制，但國家對市場經濟的干預并不是完全有效的，也存在國家失敗、政府失靈的風險，甚至有時國家失敗、政府失靈的風險比市場系統內部的風險對市場的破壞還要大。所以，現代經濟法要求對政府干預市場行為本身進行法律規制，防止政府權力無節制地擾亂社會經濟秩序。

“風險社會”“世界主義時刻”，即風險的全球化，是風險社會在全球化下發展的必然結果。“二戰”以后的經濟法在作用上發生了很大的變化，由危機應對逐漸轉變為風險防范和化解。對經濟法來說，不僅必須堅持“全球化”視角、注重全球經濟法律制度，而且必須革新經濟法僅限于控制國別、局部經濟風險的觀念，關注風險的整體性、全球連帶性，以回應風險社會的世界主義時刻。“2008年經濟危機”、“歐債危機”、大量難民進入歐洲所產生的社會治理和公共政策危機以及近期英國“脫歐”給世界經濟帶來的震蕩等諸多世界風險都不是一個單獨的國家能夠治理的，而需要強化風險全球化治理和相關法律規制。

二 風險管理視角的經濟法

（一）經濟法規范與經濟法規范論

經濟法之所以能夠以一個獨立的法部門存在，在于經濟法有其獨特的法律規范，亦或者說，經濟法規范有其特殊性，諸如民法規范的特殊性在于其調整的是平等主體之間的人身和財產關系。那么，經濟法規范究竟有何種獨特性？

法律規則，如果有效力的話，便是規范；更確切地說，它們是規定制裁的規范。從經濟法類型上分析，早期經濟法規范主要是應對單獨的經濟法案，是為了防止自由競爭導致的壟斷和不正當競爭；戰時經濟法規范集中出現，主要是為了應對國家在危機時刻的經濟與社會風險；危機時期的經濟法規范主要是為了恢復經濟，預防和化解因大規模的失業而導致社會治理風險；平時經濟法規范的宗旨是盡可能創造自由、公正、公平的市場競爭環境，促進市場經濟協調發展，主要是為了預防和監管系統性經濟風險。

所以，無論是從經濟法現象去考察，還是從經濟法的類型上分析，經濟法規范無一不與經濟社會中的風險有著密切的聯系。一般來說，市場經濟的自發性和盲目性最終會導致市場失靈，周期性的經濟危機難以克服；國家為保障經濟的持續健康發展，需要通過實現經濟法的社會本位主義，對國民經濟進行干預，但是這種干預行為也存在風險，即政府失靈和國家失敗。所以，經濟法治需要“雙手并用”。由于市場之手容易“右傾”，而國家之手容易“左傾”，因而兩者必須協調發揮其合力，才能保障調節的方向。特殊時期的經濟法，更是要直接應對風險和危機，戰時經濟法和危機應對經濟法都是為應對現實而迫切的風險而產生的。進一步說，經濟法是基于風險管理的一元經濟法，即經濟法的風險管理論。

應從大量的經濟法現象中，尋求經濟法的本質、提煉經濟法的規范。經濟法無論是為預防和監管系統性風險，還是為應對戰爭或是經濟危機等現實性危機，本質上都是為了穩定經濟，促進社會整體效益的提升，即為了實現經濟法的社會本位。規范法學用來描述規范與法律秩序特定聯系的陳述，其本身并不是規范；且規范法學用以描述法律的陳述，不同于法律社會學用于描述其對象的陳述。

經濟法學的規范論主要涉及經濟法律關系的主體以及主體的權利（力）義務、調整對象、調整方法、責任理論、權利的救濟等。經濟法能夠作為一個獨立的法部門主要在于，經濟法有其獨特的調整對象和調整方式。

從經濟法規范論的視角去考究，經濟法規范就是為了進行系統性風險的預防、監管和危機的應對、處置和化解。簡而言之，經濟法規范就是經濟風險管理規范。所以，經濟法是調整國家在預防和管理系統性風險中介入、參與、管理和協調經濟的法律規范的總稱。

（二）經濟法部門的生成

經濟法現象的生成，促使學者對經濟法現象進行研究；集中的經濟法研究，則催生經濟法學學科；經濟法的本質和規律，則生成經濟法規范。2001年李鵬委員長在全國人大會議上正式宣布，要構建中國特色社會主義法律體系（主要包括憲法及憲法相關法、民事法、行政法、經濟法、社會法、刑法以及訴訟與非訴訟程序法七大部門法），加強經濟法方面的立法，經濟法作為一個獨立的法部門被認可，所以研究經濟法部門的生成，是有必要的。

解決經濟法的地位問題，是對經濟法作為一個法部門的學理說明與論證，關系到經濟法存在的合理性、合法性和科學性。經濟法理念產生的基礎在于，民商法理念在克服市場失靈和政府失靈中的局限、行政法理念在克服市場失靈和政府失靈中的局限、經濟法理念在克服市場失靈和政府失靈中的優勢以及經濟法與民商法、行政法理念可實現互動。

近年來，經濟法在促進經濟社會發展，構建市場經濟、社會法治以及預防、控制經濟風險和化解與處置危機等方面發揮了重要作用，法學界普遍承認經濟法具有獨立的地位。特別是2011年吳邦國委員長在全國人大會議上正式宣布，由憲法及憲法相關法、民事法、行政法、經濟法、社會法、刑法以及訴訟與非訴訟程序法構成的中國特色社會主義法律體系已經形成。自此，經濟法作為一個獨立的法律部門，得到國家權力機關的肯定和認可，在形式上，經濟法在整個法律體系中的獨立性地位得到確認。

三 風險經濟法學的回應

（一）探究經濟法的元規范

綜合考察國內外學者有關經濟法的現代學說可以發現，大多經濟法學說認為，市場機制的固有缺陷是導致市場失靈的根本原因，國家需要通過經濟立法來規制經濟秩序；國家還應以社會經濟發展、充分就業、物價平穩和國際收支平衡等為目標對國民經濟予以宏觀調控，避免社會經濟在總體上走向惡化，即強調經濟法的社會本位。經濟法旨在從研究經濟法現象的共性出發，尋求經濟法的本質和規律，探討經濟法規范的元規范，即經濟法規范的獨特性，統攝整個經濟法。

探究經濟法的元規范，尋求元經濟法體系，可從考究經濟法發展史出發。早期經濟法就是為了應對日益惡化的社會經濟危機才產生和發展起來的，即早期的危機應對法和戰時經濟法；而在經濟法發展中期，社會經濟危機的全面擴大和深化，需要國家以經濟立法為基礎，授權政府全面主動干預社會經濟各領域；而“二戰”后隨著社會經濟的逐漸恢復，加之經濟法本身日漸成熟，各國開始轉為以保障市場競爭機制為重要任務，以宏觀經濟政策和法令調控國民經濟的良性發展。因此可以認為，經濟法從產生到發展再到成熟，始終承擔了經濟危機應對的作用，只是在危機爆發或者潛伏期間其作用力大小有所不同。在實質上，經濟法也已被定義為風險防范法、危機應對法和安全保障法。

由此可知，無論是早期的危機對策法，抑或是發展期和成熟期針對市場失靈及政府失靈的社會經濟立法，其本身都蘊含國家對已經發生的社會經濟危機的應對或對可能發生的社會經濟危機即潛藏的社會經濟風險因素的化解。經濟法的重要功能就在于，監管、防范宏觀經濟風險及具體領域的風險，治理并化解經濟危機，實現國家經濟安全和有序發展。同時，經濟法的具體制度構建也涉及諸多風險規制和防范手段，諸如《證券法》《銀行法》《保險法》等法律中都設有風險防控和治理制度。由此，經濟法的本質，即可歸結為風險管理之法（含危機對策法）。“風險”可以成為經濟法研究的基點，經濟法規范則基于“風險監管”，對國民經濟進行調整。所以，“風險”“監管”或可統攝整個經濟法部門和經濟法的研究，基于“風險”“監管”可構建一元的經濟法體系和一元的經濟法研究范式。

（二）應對“風險社會”的經濟法學

金融危機以來，學者開始更多地關注市場風險的預防、監管和化解，特別是全球化的進一步推進，風險在全球傳播和蔓延，加劇了全球經濟的風險性和不穩定性，經濟與社會的治理難度隨之增加，因此經濟法學必須面對和應對“風險社會”這一現實。

特別是我國經過30多年的改革開放，經濟發展取得了令世人矚目的成就，但是，粗放式的經濟發展模式、以大量資源和廉價勞動力為代價的經濟發展方式已經難以為繼。一方面，國家計劃生育的后期效應明顯，特別是人口老齡化加劇，導致人口紅利喪失；另一方面，單純績效即唯GDP論，導致資源的浪費和環境的破壞。尤其是在全球經濟不景氣的情況下，經濟發展的外部風險增大，由此，基于“風險社會”的經濟發展，需要“風險社會”視角下的經濟法去規制和調節，以降低經濟發展的風險。

當前我國處于社會轉型期，社會矛盾凸顯、群體性事件多發，特別是收入差距過大、政府公信力下降等問題使社會治理風險不斷增大。習近平總書記在蘭考縣考察時提到了著名的“塔西佗陷阱”，說當公權力失去公信力時，無論發表什么言論，無論做什么事，社會都會給予負面評價。在轉型的陣痛期，個體和社會公眾有極大的不安和焦躁感，特別是互聯網技術高度發展的今天，信息渠道極為通暢，自媒體影響力巨大，一旦政府應對公共事件或是處置危機不及時、不適當，很容易導致群體性事件的發生和政府公信力的急速下降。所以，當前社會治理存在陷入“塔西佗陷阱”的風險。學者季衛東認為，法學界有必要針對風險社會的不確定性、管理困難以及“例外”的日常化和緊急狀態的恒久化等問題進行深入的學術探討，爭取確立多元的、動態的治理模型以及相應的法學體系，以風險與法治為主軸確立新的法社會學理論范式，拓展法律學科領域和教育科目。

總之，風險社會的到來，對傳統的法學論理、學說、制度構造等帶來了巨大的沖擊和挑戰，對法學學科的發展提出了新的要求。特別是作為新興法學學科的經濟法學，具有某種社會本位主義，關乎社會發展和社會公共利益的增加，為此，經濟法學要積極主動地應對“風險社會”這一客觀現實，這也是當前經濟法界應有的責任和歷史擔當。

（三）“風險”“監管”的一元經濟法學

正如前文所述，“風險社會”之下，經濟發展的外部風險增大，經濟發展與社會治理的難度增加，如何通過風險預防、監管和化解來促進國民經濟與社會治理的包容性發展，是“風險社會”之下重要的法學命題。經濟法研究應關注風險理論，在具體制度設計上要關注風險發生和擴散的方式和路徑，為風險的預防和監管提供有效方式和可靠路徑。“風險社會”之下，在微觀上，市場主體要強化對風險的預防和監管，在宏觀上，政府要重視對市場系統性風險以及社會治理風險的監管和防范。

當前，我國正在推進社會主義市場經濟體制改革，明確指了市場機制在資源配置上起決定性作用，市場作為資源配置最基本的方式，也應當是最重要的方式，作為“無形之手”的市場機制在資源配置效率上具有天然的優越性。但是，市場機制無法克服本身的局限性，易導致周期性的經濟危機、貧富差距不斷擴大、失業等諸多問題，這些問題在不同程度上增大了社會治理的風險，作為“有形之手”的政府應介入以彌補市場機制的缺陷。由此可見，無論經濟的發展還是社會的治理，都必須堅持“雙手并用”，兩者不可偏廢其一。

市場經濟條件下，市場風險由市場主體去預防、化解；為保障經濟的健康發展和促進社會本位主義的實現，政府應當預防和防范系統性風險的爆發，對系統性風險進行監管和治理。尤其是由經濟發展帶來的收入不公、社會貧富差距擴大等問題所引發的國家社會治理風險，更需要經濟法的監管和防范。

“風險社會”“世界主義時刻”之下，社會風險的轉移和傳導已經全球化，風險擴散和蔓延的速度更快、影響范圍也更為廣泛。無論是全球經濟風險或經濟危機的應對和全球氣候變化問題的控制，還是世界貧困問題的解決和大規模的非法移民的管控，都不是一個國家能夠單獨解決的。“風險社會”“世界主義時刻”的到來，呼吁建立全球治理體系，每個國家或是地區的經濟與社會治理都應成為全球治理體系的有機組成部分。因此，“風險社會”“世界主義時刻”，亟須展開一國和全球經濟與社會發展的包容性治理研究，即創立和推動“風險經濟法學”和“世界經濟法學”的研究，加強“風險”“監管”的一元經濟法學研究。

（責任編輯：李超、佟英磊）