二 區域投資協定

（一）區域投資協定的發展概況

區域投資協定是指區域性國際經濟組織旨在協調成員國之間的投資活動而簽訂的區域性多邊條約。它主要有兩種表現形式：一種是專門的投資協定；另一種是貿易協定或經濟合作協定中包含的投資條款。區域投資協定多與區域貿易協定存在密切聯系。與雙邊投資條約相較，區域投資協定更能適應經濟一體化的趨勢，因為它本身就是區域經濟一體化的產物。區域投資協定也是多邊投資立法的有益嘗試。從對國際直接投資流動的影響方面看，則具有產生“投資創造”和“投資轉移”的功能。

當前國際投資協定的談判側重點正從雙邊向區域轉移，區域投資協定漸成研究熱點問題，區域投資協定發展主要呈現以下特征與趨勢：

第一，區域投資協定數量不斷增加。現今，在全球性多邊投資協定闕如的情況下，BITs與區域投資協定成為國際投資協定的主要形式。自2007年開始，BITs遞增數量逐年降低，區域投資協定則隨著區域性合作的加強，特別是以建立自由區為基本內容的各種區域貿易協定的數量急劇增加而數量穩步攀升。以2013年為例，新簽訂的區域投資協定有14項，其中大部分都是自由貿易協定而在其中包括締約各方承諾的投資自由化與投資保護內容。依照2015年《世界投資報告》統計，截至2014年年底，除BITs外的其他國際投資協定數量已達345項。有學者對于包含投資條款的區域貿易協定數量急劇增加的原因分析認為，這主要是基于三個方面的原因：一是經濟利益的驅使；二是政治與安全政策的需要；三是多邊貿易體制的弊端。

第二，區域投資協定呈現跨地區發展的特征。區域投資協定在發展之初主要是在同一個地區的國家間簽署，例如歐洲，其既是區域投資協定的發源地，也是區域投資協定的集中地。但自20世紀90年代以來，不同的區域國家開始相互締結優惠貿易與投資協定。區域投資協定不再僅限于在同一地區的國家間締結，跨地區、跨大陸、跨海洋的不同國家與集團開始談判與締結優惠貿易與投資協定。例如TPP。而且，區域投資協定也從最初的僅在發達國家間締結發展到發達國家與發展中國家以及最近的發展中國家與發展中國家間締結。

第三，區域投資協定內容涵蓋范圍更廣。與雙邊投資協定相較，區域投資協定一般涵蓋眾多經濟事務，涉及的范圍、采用的方法和包含的內容有很大不同。一般而言，這類協定的主要宗旨是促進貿易和投資，其投資規則部分主要關注投資的自由化，但有時也關注投資保護和促進。它們通常也包括與投資相關的問題，如知識產權保護和競爭等。不同的區域性投資協定所涉內容多有不同。

第四，“超大型區域協定”談判的潛在系統性影響受到關注。超大型區域協定是由一些國家談判的涵蓋內容廣泛的綜合性經濟協定，其中投資一般是這類協定涵蓋的重要領域。例如將加拿大—歐盟貿易協定（CETA），非洲東部和南部非洲共同市場（COMESA）、東非共同體（EAC）以及南部非洲發展共同體（SADC）三方自由貿易協定（COMESA-EAC-SADC Tripartite Agreement），歐盟—日本自由貿易協定（EU-Japan FTA），太平洋更緊密經濟關系協定（PACER Plus），區域全面經濟伙伴關系協定（RCEP）, TTIP, TPP這7個協定放在一起，會涉及88個發達國家和發展中國家。如果這些協定最終締結，很可能對目前的多層次的國際投資體系和國際投資模式產生重要影響，特別是這些協定對締約方監管空間與可持續發展的潛在影響。超大型區域協定對國際投資體系的系統性影響表現為：既可能有助于鞏固現有投資協定體系，也有可能因與現有的國際投資協定的重疊造成進一步的不一致性。同時超大型區域協定有可能邊緣化非參與第三方。

第五，歐盟的對外投資政策是區域投資協定研究中近期研究熱點問題之一。2009年12月《里斯本條約》正式生效，從而使得歐盟獲得了對于外國直接投資（FDI）事務的排他性管轄權。此前歐盟雖然是世界上最具影響的區域一體化組織，但一直并未取得對外投資領域的排他性管轄權。柯林（Colin Brown）與瑪莉亞（Maria Alcover-Llubià）對于《里斯本條約》生效后歐盟對外投資政策面臨的挑戰給予了研究，指出《里斯本條約》的生效將對投資政策運行的制度設計產生深遠的影響，包括在歐盟成員內部以及歐盟與第三國關系方面。單文華、張生認為，盡管《里斯本條約》中的外國直接投資條款對歐盟成員國的雙邊投資協定政策以及全球投資政策具有影響，是歐盟實現共同投資政策的重要一步，但由于間接投資并未被納入此項排他性管轄權范圍，因此該條約也并未使歐盟完全實現一個統一的共同投資政策。

（二）典型區域投資協定評述

1. 《北美自由貿易協定》

20世紀80年代初，隨著歐洲經濟一體化進程加快，美、加兩國意識到要加強兩國的國際競爭優勢就有必要進一步加強雙邊的經貿關系。1988年6月2日，美國和加拿大簽署了《美加自由貿易協定》，該協定于1989年1月1日生效。1991年7月，美、加兩國和墨西哥開始簽署三邊自由貿易協定談判，經過14個月的談判，美國、加拿大和墨西哥三國于1992年8月12日正式簽署了《北美自由貿易協定》（North American Free Trade Agreement，以下簡稱NAF-TA）這一政府間自由貿易協定。NAFTA于1994年1月1日正式生效。協定決定自生效之日起在15年內逐步消除貿易壁壘，實施商品和勞務的自由流通。截至2008年年底，北美自由貿易區擁有4.4億多人口，國民生產總值GDP約16.75萬億美元，經濟實力和市場規模都超過歐洲聯盟，成為當時世界上最大的區域經濟一體化組織。

NAFTA包括前言和八個部分22章及1個注釋和7個附件，是一個包括貨物貿易、服務貿易、投資、知識產權保護、競爭政策、爭端解決機制等內容的綜合性協定。其中，第11章專門規定了投資規則。從NAFTA的投資規則看，其規定了涵蓋內容廣泛的投資和投資者定義、高標準的投資待遇、嚴格的投資業績要求、高水平的征收補償標準以及高效而獨特的投資爭端解決機制，被公認為是在投資保護方面范圍最廣泛和標準最高的區域多邊國際協定條款。

NAFTA最具特色的部分是有關投資者—東道國投資爭端解決機制的規定，NAFTA規定私人投資者可以直接參與爭端解決程序并成為“原告方”，從而突破了一般的FTA和WTO爭端解決機制所遵循的傳統國際法理論，即投資爭端解決主要在兩個國家或國際組織間解決，私人投資者不能主動發起爭端解決程序，成為國際投資協定爭端解決機制的一個較大發展，為私人投資者提供了更廣泛的實質性的保護。

20世紀90年代末期，由于私人投資者利用NAFTA的投資爭端解決機制，根據NAFTA中公正與公平待遇、間接征收等寬泛的規定，對東道國采取的某些管理或規制措施提出索賠的案件劇增，而有的請求獲得了仲裁庭的支持，從而引起了美國、加拿大等國對NAFTA第11章的投資規則有可能成為外國投資者侵蝕國家主權的實踐進行了深刻反思。基于實踐中的經驗和教訓，為避免訴累，NAFTA的締約國對該協定關于投資的第11章做出了解釋，對有關規則予以限制，如2001年發布的關于第11章的解釋，將國際法的最低待遇標準限定為“外國人的習慣國際法最低待遇標準”；規定“公正與公平待遇”及“全面保護和安全”的概念不要求給予習慣國際法關于外國人最低待遇標準之外的待遇；并且，違反協定中的其他規定或不同的國際協定，不表明違反了公正與公平待遇。再如，NAFTA為了避免Metalclad公司案中對征收所作的寬泛解釋，限制政府為公共利益進行管理的權力，其在對第11章進行解釋時，對征收規則給予限制，將征收限定在習慣國際法的范圍內，并將征收與公平公正待遇相區別，而且對間接征收求償也予以限制，從而以期平衡東道國為公共利益進行管理的權限與私人投資者的權益。

2. 《中國—東盟自由貿易區投資協議》

2001年中國與東盟領導人達成在2010年建成中國—東盟自由貿易區的共識，2002年雙方簽訂了《中國—東盟全面經濟合作框架協議》（以下簡稱《框架協議》），確定了中國—東盟自由貿易區的法律基礎和基本框架，全面啟動了自由貿易區的談判。《框架協議》第5條及第8條明確規定：“為建立中國—東盟自由貿易區和促進投資，建立一個自由、便利、透明及競爭的投資體制，各締約方同意盡快談判并達成投資協議，以逐步實現投資體制自由化，加強投資領域的合作，促進投資便利化和提高投資相關法律法規的透明度，并為投資提供保護。”其后，中國與東盟在2003年實施了“早期收獲計劃”, 2004年簽署了《貨物貿易協議》和《爭端解決機制協議》，并于2007年簽署了《服務貿易協議》。

2008年發生的金融危機進一步推動了中國—東盟自由貿易區的談判進程。經過多輪談判，2009年8月15日中國與東盟10國在曼谷共同簽署了《中國—東盟自由貿易區投資協議》（以下簡稱《中國—東盟投資協議》）。《中國—東盟投資協議》的締結，標志著中國—東盟自由貿易區建設的主要法律程序基本完成，當今世界上人口最多、發展中國家間最大的自由貿易區——中國—東盟自由貿易區正式建成。《中國—東盟投資協議》對于逐步消除中國與東盟國家之間投資障礙，促進東南亞十一國間的投資具有重要意義。《中國—東盟投資協議》主要具有以下特點：

首先，從內容方面看，《中國—東盟投資協議》規定全面而豐富。《中國—東盟投資協議》共有27條，除包括定義、適用范圍、國民待遇、最惠國待遇、征收、損失補償、轉移和利潤匯回、投資爭端解決等通常區域投資協定的主要內容外，還包括了利益的拒絕、一般例外、安全例外、透明度與其他協議的關系等條款。

其次，從投資保護水平上看，《中國—東盟投資協議》的整體水平并不高。例如《中國—東盟投資協議》對最惠國待遇條款的適用給予了多層限制，《中國—東盟投資協議》第3條第2款規定：“如果一締約方依據任何其為成員的將來的協定或安排，給予另一締約方或第三國投資者及其投資更優惠的待遇，其沒有義務將此待遇給予另一締約方的投資者及其投資。但是，經另一締約方要求，該締約方應給予另一締約方充分的機會，商談其間的優惠待遇。”第3款規定最惠國待遇不包括：“（一）在任何現存與非締約方的雙邊、地區及國際協定或任何形式的經濟或區域合作中，給予投資者及其投資的任何優惠待遇；和（二）在東盟成員國之間及一締約方同其單獨關稅區之間的任何協定或安排中，給予投資者及其投資的任何現有或未來優惠待遇。”

最后，從《中國—東盟投資協議》與其他雙邊投資協定的關系看，《中國—東盟投資協議》使得中國與東盟各國之間的國際投資法律環境更加復雜化。在《中國—東盟投資協議》簽訂前，中國與東盟的十個國家都已簽訂了BITs，除中國—文萊BIT還未生效外，與其他九國之間的9項BITs都已生效。根據《中國—東盟投資協議》第18條第1款規定：“若任何一方在協議實施之時或此之后的法律或締約方之間的國際義務使得另一方投資者的投資所獲地位優于本協議下所獲地位，則此優惠地位不應受本協議影響。”因此，除中國與文萊兩國之間的國際投資完全由《中國—東盟投資協議》調整外，中國與其他東盟九國之間的國際投資同時受《中國—東盟投資協議》和中國與該國締結的BIT共同調整。為此，有學者認為，中國與東盟之間的BITs本來就存在保護水平參差不齊的弊端，新簽訂的《中國—東盟投資協議》雖然在中國—東盟自由貿易區范圍內首次創建了統一的國際投資保護規則，并開始注意平衡投資者私益與東道國主權之間的關系，其意義殊值肯定，但其不僅保護水平不高，而且還使得中國與東盟各國之間的國際投資法律環境更加復雜化，從而不利于促進中國與東盟國家之間的國際直接投資流動。

綜上可知，盡管目前《中國—東盟投資協議》存在如投資保護水平不高等缺陷，但《中國—東盟投資協議》的簽署為中國和東盟相互開放市場、促進貿易和投資的自由化與便利化具有重要意義。對于《中國—東盟投資協議》存在的問題，則有待各國共同努力將其逐步完善，并且在條件成熟時可以考慮逐步廢止此前中國與東盟各國簽訂的BITs，從而使中國與東盟各國國際投資的法律環境簡單明晰并規整劃一，進一步推動東南亞十一個國家間國際投資的便利化發展。