一 雙邊投資協定

在過去的半個世紀中，雙邊投資協定（Bilateral Investment Treaties，簡稱BITs）得到迅猛發展，成為調整國際投資關系最重要的法律形式和國際法新發展的最顯著標志，也是國際上最重要的投資規范、投資保護與投資促進工具。

（一）雙邊投資協定的歷史變遷

雙邊投資條約是資本輸出國與資本輸入國之間簽訂的以保護和促進國際投資與維護健康的投資環境為目的的專門性投資條約。在國際投資實踐中，雙邊投資條約可以分為兩大類型：美國型的“友好通商航海條約”（Friendship, Commerce and Navigation Treaties，簡稱FCN）和雙邊投資條約。雙邊投資條約又可分為美國式的“投資保證協定”（Investment Guarantee Agreement）和德國式的“促進與保護投資協定”（Investment Promotion and Protection Agreement，簡稱IPPA）。

1788年美國與法國簽訂了第一個友好通商航海條約，而1966年美國與泰國簽訂了最近的一個友好通商航海條約。友好通商航海條約雖包含了各種有關財產保護方面的規定，但其以調整兩國間的友好通商關系為重點，保護私人投資的條款不是條約的主要內容。第二次世界大戰后，雖然保護私人海外投資逐步成為友好通商航海條約的主要內容，但由于此類條約所具有的如涉及范圍廣、缺乏保護國際投資的程序性規定等固有的局限性，使得美國政府轉變態度，基本上不再締結此類條約。

20世紀70年代以前，美國除了簽訂綜合性的友好通商航海條約外，還簽訂專門的投資保證協定。美國式的“投資保證協定”主要規定代位求償權問題與處理投資爭議的程序問題。它規定投資者可以在本國的相關機構投保，將來如果因東道國發生規定的政治風險而受到損失，投資者母國給予賠償后，投資者母國政府可以根據雙邊投資保證協定行使代位權，向東道國政府提出賠償要求。這種投資保證協定僅涉及在投資者母國根據其投資保險制度給予投資者賠償后，對投資者母國的救濟，并沒有直接規定對外國投資的保護，其保護對象只是單方投資，而不是相互的投資。美國現已與100多個國家簽訂了雙邊投資保證協定。1980年10月，我國也與美國簽訂了雙邊投資保證協定。

鑒于FCN難以有效保護海外投資，自20世紀50年代末開始，德國、瑞士等國開始與資本輸入國簽訂促進與保護投資的專門性雙邊協定。1959年，聯邦德國與巴基斯坦和多米尼加共和國簽訂了最早的兩項現代意義上的雙邊投資保護協定。此類雙邊投資保護協定主要規范與投資相關的事宜，既有關于促進與保護投資的實體性規定，也有關于代位求償、解決投資爭端等程序性規定。

美國自1977年以后也開始采用促進與保護投資協定模式，1982年1月11日美國貿易代表辦公室公布了一份用于談判的雙邊投資條約樣本條文。1982年美國與巴拿馬簽訂了第一個雙邊促進與保護投資協定。促進與保護投資協定成為現代國家雙邊投資條約的主要形式。現一般所稱的雙邊投資協定則是對這類型雙邊投資條約的簡稱。

學界根據雙邊投資協定在投資保護標準、投資自由化方面的一些特征，將其區分為美式BIT與歐式BIT（也有的稱為德式BIT）。一般而言，美式BIT對外資的保護要求更高。以美國2012年BIT范本為例，該范本與德式的BIT相較，具有高標準投資保護程度和高水平的投資自由化特點，例如該范本規定了較為寬泛的投資定義與征收條款、給予公平和公正的最低待遇標準、將“最惠國待遇”和“國民待遇”擴展至市場準入階段以及較高的“透明度”要求等。

（二）BITs的功能及其有效性

迄今為止，在國際投資領域，由于缺乏全球性統一的、全面的關于國際投資的多邊投資協定，BITs成為現今國際法上調整國際私人投資關系最有效的法律手段。一般認為，BITs具有兩個方面的功能，即投資保護與促進投資的跨國流動。也有學者認為，BITs具有保護投資、便利外資進入與經營以及促進發展中國家經濟整體自由化的三大功能。BITs的功能的有效性問題一直是學界探討的熱點問題，對此國內外學者的研究結論各異。

首先，投資保護功能。在第二次世界大戰前，國際投資的唯一外在保護是習慣國際法，它規定東道國有義務按照一套設定的國際標準對待跨國投資。但這種保護被證明是不充分的，因為這套國際標準具有不確定性，而且往往會引起爭議，并且一些發展中國家在對待跨國投資時也達不到國際標準的要求。而締結BITs的首要目的即是保護對外直接投資。因此，在BITs形成之初，其就是資本輸出國為保護其跨國投資而設計的精致的法律保護工具。人們對雙邊投資條約的通常認識也是，雙邊投資條約是能夠建立一種保護相互投資的具體的法律機制的一種特別法（a lex specialis），特別是在這種投資保護方面的法律規則尚處于不確定的狀態時，這種機制是重要的。

BITs一般通過較寬泛的投資定義、給予締約對方投資者國民待遇、最惠國待遇和公正與公平待遇、征收或國有化的條件和補償標準、外匯轉移、解決投資爭端的程序等規定為外國投資者對其在東道國的投資提供法律保護。對于BITs的保護功能，有些學者認為，由于多數發達國家與發展中國家之間的BITs談判是由發達國家啟動的，兩類國家之間的投資關系基本上是單向性的，因此BITs保護跨國投資的功能也是單向性的，主要是服務于發達的資本輸出國及其跨國投資者。

其次，投資促進功能。投資促進功能與投資保護功能緊密聯系。BITs作為國際性投資條約，可以為投資者提供一個明確、穩定和透明的投資法律框架，即使發生爭端，投資者也可繞過東道國而直接尋求國際救濟，因此BITs保護功能的增強會促進FDI規模增長。此外，在一些實行海外投資保險制度的發達國家中，資本輸出國經常根據東道國簽署BITs的意愿程度來決定其投資保險制度的可獲得性。即這些國家會審查本國與投資者目標國家間是否簽訂雙邊投資協定，對未與本國簽署BITs的國家，資本輸出國通常不愿向投資者提供風險擔保，或以較高保險費率方式提供，從而提高投資者的風險或投資成本。

BITs能否促進FDI流入與流向問題是許多學者關注的熱點問題。聯合國貿易和發展會議（United Nations Conference on Trade and Development，簡稱UNCTAD）對1998—2008年發表的有關BITs對外國直接投資的間接影響的一系列的經濟學研究成果分析后指出，早期實證的研究結果顯示BITs對外國直接投資的影響是模棱兩可的，有的研究顯示影響很弱，有的研究顯示有相當大的影響，還有的個別研究顯示根本沒有影響。但是，2005—2008年最近發表的——基于更多數據樣本、改善的測量模型與多次測試——的研究結果顯示，BITs對于由發達國家流入到發展中國家的外國直接投資流量具有一定的影響。雖然大多數雙邊投資保護協定并不能改變外國直接投資的主要經濟因素，但能改善一些政策和體制方面的決定因素，從而增加簽訂了BITs的發展中國家獲得更多的外國直接投資的可能性。

眾所周知，影響投資的因素是多方面的，例如自然資源、勞動力、基礎設施、勞動力受教育程度、市場規模、鄰近性和政治穩定性等。因此，BITs對吸引外資的重要性與影響是很難評估的。BITs對促進投資的主要作用是BITs形成的穩定的法律框架能夠降低投資者的風險，而降低風險是投資決定的一個重要因素，BITs在這個決定中可以起到一定的作用，從而為東道國渴望得到的投資提供一些誘因。BITs引導國際投資的方式可能被設計用于促進投資流動，但并不足以使生產力最大化。此外值得指出的是，BITs的簽訂意味著東道國的各項政策在國際仲裁庭前可能會被成功地挑戰。為此，發展中國家應充分權衡BITs的投資促進功能。

最后，促進投資自由化功能。促進投資自由化是晚近以來BITs具有的新功能。第二次世界大戰后的一段時間，絕大多數發展中國家對于國際直接投資自由化強烈抵制。直至20世紀80年代中期，發展中國家由于外匯短缺以及經濟發展瓶頸問題，才逐步打開實現FDI自由化的國門。BITs對投資自由化的影響主要表現在以下三個方面：第一，擴大投資與投資者的含義，從而使更多的投資與投資者被納入雙邊投資條約的保護機制，促進投資自由化；第二，延伸國民待遇與最惠國待遇的適用，將國民待遇與最惠國待遇的適用從營運階段擴大到準入階段，從而使得外資更容易進入東道國；第三，廢除業績要求。業績要求條款是雙邊投資協定具有“自由化性質”的重要表現之一，它是外資獲準進入東道國，或在東道國經營，或取得特定優惠的前提條件，也是東道國對投資者采取的具體管制措施，旨在服務于東道國預期的社會經濟發展目標。美國2012年BIT范本第8條規定對業績要求進行全方位禁止，即是推動BITs的投資自由化的典型范例。

（三）BITs的最新發展趨勢與特征

20世紀90年代以來，BITs的發展已經成為國際投資法研究領域中一個引人注目的現象，構成了現行國際投資法律框架的主要支柱。

第一，BITs增速放緩。2014年全世界新簽訂了31項國際投資協定（包括18項BITs和13項其他國際投資協定）。BITs的整體數量繼續增加，截至2014年年底，全球國際投資保護協定數量則達至3271項，其中雙邊投資協定2926項，雙邊投資保護協定網格繼續擴大。雖然BITs數量繼續增加，但是近年來BITs增速明顯放緩。一些發展中國家正從非洲、亞洲和拉丁美洲的國際投資體系中脫離，在舊的協定到期后不再續簽新的協定，例如2013年南非終止了與德國、荷蘭、西班牙與瑞士的BIT。對此，UNCTAD發布的報告認為，這體現了國際投資協定的談判側重點正從雙邊向區域轉移——新簽的雙邊投資協定數量繼續減少，而越來越多的國家加強了在區域層面的投資政策制定。有學者對2001年以來新增BITs數量持續遞減的原因進行分析后認為，最近以來各國對于雙邊投資協定可能會涉及的潛在的法律責任的廣泛了解，使得對于BITs的采用趨向理性。還有學者認為，在雙邊投資協定實踐中，存在發達國家與發展中國家之間在談判地位與能力、談判目標與效果、權利與利益等方面的不平等或不平衡現象，國際社會特別是發展中國家應積極探索雙邊投資條約實踐的革新路徑。

第二，內容趨于復雜化與精致化。內容的復雜化主要體現在BITs定義部分內容增多，對公正與公平待遇、征收規則的規定更為詳細、例外規定明顯增多、腳注和附件以及投資者—東道國爭端解決機制規定的進一步細化；精致化主要體現在很多重新締結的BITs的條款方面。例如很多國家擴大并細化了投資定義，投資定義對于確定仲裁機構是否對案件有管轄權具有重要作用。按照一些BITs中的“投資”定義，抵押貸款權、留置權、公司股份、對金錢或履行的請求權以及廣泛使用的商業特許經營，均是合格投資。

第三，強化對投資和投資者的保護的同時，注重平衡東道國的國家利益與投資者的個人利益。有學者對近年各國重新締結的BITs研究分析指出，在投資者保護政策方面，公正與公平待遇已被大大縮小，允許東道國為了保持其金融體制的健全與完整性適用其法律申請延遲轉移投資收益的規定也逐漸普遍。此外，強調一項投資必須遵守東道國的法律已成為更普遍的規定。還有的國際投資協定專門增加新條款以平衡國家和企業之間的權利和義務及確保國際投資協定和其他公共政策之間的一致性。以美國2012年BIT范本為例，其在繼續為投資者提供強力保護的同時，也為政府管理公共利益保留必要的空間。

第四，新增可持續發展內容。近年來，越來越多的協定增加了環境和社會發展以及企業社會責任方面的內容，可持續發展在國際投資政策制定過程中起著越來越重要的作用。美國2012年BIT范本與以往范本相較，也加強了對勞工和環境的保護，如規定締約雙方須遵守國際勞工組織規范下的義務等。有學者從國際法的人本化要求的視角分析認為，強化投資者的社會責任，給予東道國政府及其國民直接依據國際法追究跨國公司社會責任的權利和機會，將是未來國際投資法革新的重要內容。

（四）中外雙邊投資條約的實踐與完善

我國自1982年與瑞典簽訂第一個雙邊投資保護協定以來，截至2014年年底，已與約130個國家簽訂了此類協定，其中與102個國家的雙邊投資保護協定已經生效。2012年9月9日，《中華人民共和國政府和加拿大政府關于促進和相互保護投資的協定》在俄羅斯符拉迪沃斯托克簽署，這是中國最近締結的雙邊投資保護協定。

中國商簽BITs的實踐始于20世紀80年代初，目前已締結的BITs主要是在1982—1998年簽訂的，這一時期中國主要從資本輸入國立場出發，締結的雙邊投資保護協定內容較為保守與謹慎，提供的投資保護程度相對較低。

1998年，中共中央提出實施“走出去”戰略，中國當年與巴巴多斯締結雙邊投資保護協定時一改以往謹慎的態度，全盤接受了以解決投資爭端國際中心（ICSID）仲裁為代表的國際投資仲裁。因此，有學者認為1998年是中國理解雙邊投資條約的投資保護作用發生重大變化的標志性年份，即從保護外來投資的角度發展到保護中國對外投資。而其潛在的原因則是由于我國“走出去”戰略的提出，中國政府希望通過雙邊投資協定強化對外資的保護。2000年以來，特別是“入世”后的十多年來，在國際投資法全球化、自由化的影響下，我國有關的外資政策與法律發生了重大變化，雙邊投資保護協定在內容上有了較大的發展。我國與一些國家，如德國、荷蘭、瑞典等國簽署了新的協定或修改了原協定的議定書。新簽訂的這些雙邊投資保護協定呈現出投資自由化、對外資保護標準不斷提高的態勢，具體表現為擴大了國民待遇適用范圍，放寬外匯轉移限制，對于投資者—東道國爭端解決接受國際投資仲裁管轄權等方面。

當前隨著中國對外投資規模迅速增長，中國從世界主要資本輸入國轉變為世界重要的資本輸出國，這促使中國雙邊投資協定在經歷了第一代的“保守主義范式”的BIT和第二代“自由主義范式”的BIT，開始向第三代“平衡范式”的BIT演變。即同時作為重要的資本輸入國和輸出國的獨特地位，客觀上要求中國在雙邊投資協定的談判中需要兼顧不同方面的利益。此外，近年來的國際投資實踐也表明，雙邊投資保護協定在為投資者提供保護的同時，也應注意為東道國對公共利益進行管理提供應有的政策空間，中國在現階段締結雙邊投資協定時，也需要考慮這兩個方面的平衡。

當前中外雙邊投資保護協定的實踐與研究具有以下特點：

第一，中外雙邊投資保護協定文本內容亟待完善。雖然自1998年以來中國逐步重視對外投資的保護問題，但雙邊投資條約實踐只是初步的，在中外雙邊投資保護協定的主要條款上，仍然存在大量的“灰色信息”，亟待予以具體明確的界分，并且許多條款僅具象征性意義，缺乏可操作性。此外，我國投資條約的內容日趨自由化，特別是在投資爭端解決方面，在2003年中國和德國簽署的BIT中放棄了“逐案審批”的權利，開始全面接受ICSID的管轄權、寬泛的間接征收定義等自由化條款，而近年來國際投資仲裁實踐的發展表明中外BIT中宜采取例外規定、限制間接征收等適當的防御性條款，防止私人濫訴，避免類似阿根廷不慎放權的教訓，保障國家基于環境、國家安全等政策的需要對外資實施必要的管制措施。

第二，保障中國海外投資成為近年中外BIT研究的新視角。在中國提出“走出去”戰略之前，我國學者對中外BIT的研究多從資本輸入國的視角開展，強調保護東道國對外資的管轄權。隨著中國對外投資規模迅速增長，越來越多的中國企業走向海外開展直接投資，中國企業在海外遭受到了東道國的政變、動亂、征收、外匯管制等政治風險（如2011年以來北非中東地區的政治動蕩與社會危機），除此之外還遭遇了其他國家企業所沒有的“非傳統政治風險”，如中海油對美國優尼科石油公司收購失敗的典型例子。因此，當前一些學者認為中國同時作為重要的資本輸入國和輸出國的獨特地位使得中國在雙邊投資協定的談判中需要兼顧不同方面的利益。并且，已開始從規避海外直接投資可能遭遇的各種風險，保障中國企業海外直接投資安全的視角開始對雙邊投資保護協定展開全面、深入的研究。

第三，中外雙邊投資保護協定取得新發展。2012年，我國在與加拿大歷經18年談判后終于簽署了雙邊投資保護協定——《中華人民共和國政府和加拿大政府關于促進和相互保護投資的協定》（以下簡稱中國—加拿大BIT）。中國—加拿大BIT涵蓋了常規投資保護協定包括的主要內容和要素，共包括35條和6個附加條款，囊括了國際投資協定通常包含的所有重要內容，是中國迄今為止締結的內容最為廣泛的一個雙邊投資協定。除了包括投資定義、適用范圍、最低待遇標準、最惠國待遇、國民待遇、征收、轉移、代位、稅收、爭議解決、一般例外等條款外，中國—加拿大BIT還對稅收和金融審慎例外問題做出了專門規定，這在目前中國對外商簽的投資協定中尚屬首次，反映了國際投資協定的新發展和新趨勢。中國—加拿大BIT代表了今后中國商簽中外雙邊投資保護協定的發展方向，有必要對中國—加拿大BIT的新發展予以細致深入的研究。

第四，中美BIT談判是BIT研究的熱點問題。追求高標準與高度自由化的美式BIT，一直引領著雙邊投資保護協定的發展方向與趨勢，而中美截至目前尚未締結雙邊投資保護協定。美式BIT范本內容、新發展及其影響一直是學界研究的重要問題。隨著2008年中美BIT談判的啟動，中美BIT談判成了近年學界研究的熱點問題之一。有學者對中美雙邊投資協定談判前景進行了分析。也有學者對按照美國BIT范本達成中美雙邊投資協定，會對中國經濟帶來的影響進行了評估。2012年，美國又推出了新的BIT范本。在新范本公布時，美國國務院貿易代表曾做如下說明：國際投資是美國經濟發展、創造就業機會和出口的重要推動力。2012年美國雙邊投資條約范本的目標是有助于美國公司在國外市場的公平競爭，為促使美國的經濟伙伴履行國際義務提供有效的機制。美國政府對雙邊投資條約文本做了若干重要改變，以便提高透明度和公共參與，強化有關國有企業優惠待遇的紀律，包括對因某些自主創新政策所導致的扭曲加以矯正，以及加強對勞工和環境的保護。美國當前的雙邊投資協定談判主要依據就是美國BIT范本，而2012年美國BIT范本又是美國政府為與可能的條約伙伴，如中國、印度或其他國家，開展雙邊投資協定談判而準備的范本，因此其新發展受到了高度關注。隨著中美BIT談判進入實質性階段，可以預見，中美BIT談判這一論題仍將是學界近期的研究熱點論題。