第一節 先秦時期的民族法制

先秦時期對少數民族地區進行特別立法從現在法律資料看，最早應起源于夏朝。因為夏朝時制定的《禹貢》及確立的“五服制”是中央政府對周邊不同民族立法的起源。《禹貢》被學術界認為是按地域差異制定賦役制度的開始，客觀上由于立法規定賦役制度時是通過五服制確立了中央政府與周邊民族的關系，特別確立了不同地區不同民族治理上采用差別治理原則，即“各依風俗”的立法原則與治理原則，成為中國古代中央政府對周邊少數民族立法的起源與思想來源。對此，有學者認為夏朝《禹貢》下的五服制是成立的，是中央政府與周邊部落的關系。有學者認為《禹貢》下的五服制與九州劃分，在此之下的貢賦制度體現了先秦時期的中央與地方，特別是周邊民族政權的關系；體現了中央與周邊民族的政治關系。整體看，學術界雖然對《禹貢》下的五服制與九州劃分是否始于夏朝、五服制度是否如此準確等問題存在爭議，但基本上認為《禹貢》中體現出來的對周邊民族治理的原則與立法思想在夏商周時期是真實的，同時成為后來中央政府對周邊民族立法、法律適用與治理的原則。從筆者對中國少數民族法律史的研究看，歷史上中央政府在治理少數民族時的立法、法律適用及治理原則上，五服制中體現出來的差別治理、承認各民族的民族性、地方性及法律風俗原則是周朝以來歷朝遵循的原則。

一 民族法制的濫觴——五服制

五服制是中國古代政治法律制度下一種特殊的制度性設置，按《史記》記載始于夏朝，具體是大禹時期。從《史記》記載看，其內容具有很高的理想性，當時的社會政治制度是否如此完整是值得懷疑的，但整個制度體現出來的對不同民族群體的法律制度安排原則確實成為中國古代幾千年的民族治理基本原則。五服制在《史記·夏本紀》上有具體記載，加上后人注解，形成了較為完整的理論體系。

令天子之國以外五百里甸服：【集解】孔安國曰：“為天子服治田，去王城面五百里內。”百里賦納緫，【集解】孔安國曰：“甸內近王城者。禾稾曰緫，供飼國馬也。”【索隱】《說文》云：“稾，聚束草也。”二百里納铚，【集解】孔安國曰：“所铚刈謂禾穗。”【索隱】《說文》云：“铚，穫禾短鎌也。”三百里納秸服，【集解】孔安國曰：“秸，稾也。服稾役。”【索隱】《禮·郊特牲》云“蒲越稾秸之美”，則秸是稾之類也。四百里粟，五百里米。【集解】孔安國曰：“所納精者少，粗者多。”甸服外五百里侯服：【集解】孔安國曰：“侯，候也。斥候而服事也。”百里采，【集解】馬融曰：“采，事也。各受王事者。”二百里任國，【集解】孔安國曰：“任王事者。”三百里諸侯。【集解】孔安國曰：“三百里同為王者斥候，故合三為一名。”侯服外五百里綏服：【集解】孔安國曰：“綏，安也。服王者政教。”三百里揆文教，【集解】孔安國曰：“揆，度也。度王者文教而行之，三百里皆同。”二百里奮武衛。【集解】孔安國曰：“文教之外二百里奮武衛，天子所以安。”綏服外五百里要服：【集解】孔安國曰：“要束以文教也。”三百里夷，【集解】孔安國曰：“守平常之教，事王者而已。”二百里蔡。【集解】馬融曰：“蔡，法也。受王者刑法而已。”要服外五百里荒服：【集解】馬融曰：“政教荒忽，因其故俗而治之。”三百里蠻，【集解】馬融曰：“蠻，慢也。禮簡怠慢，來不距，去不禁。”二百里流。【集解】馬融曰：“流行無城郭常居。”

從這里記載與注釋的五服制中可以看出，五服制對華夏文化區周邊民族采用的分類標準是“文化分類”體系。根據不同民族群體與核心區的文化的相似度進行不同區域的劃分，進而根據“文化”的差異性采用不同的法律制度設置。在這種制度下不同區域的文化形態的“民族群體”對“天子”有不同法律義務，同時“天子”對他們在法律適用、制度設置安排上采用不同措施。其中，“要服”與“荒服”可謂本書所講的民族群體。這里對“夷”和“蠻”的解釋上具有很強的政治制度設置上的安排。“夷”是“守平常之教，事王者而已”；“蠻”是“蠻，慢也。禮簡怠慢，來不距，去不禁”。對兩類文化區的民族群體，基本政治目標是認可中原王朝的中心地位，對其社會內部治理不進行深入干預。在制度設置上，“要服”與“荒服”治理上采用的是“要束以文教也”，“荒，政教荒忽，因其故俗而治之”。公開認可兩類地區民族群體社會制度在其民族群體內治理的有效性。考察中國古代對少數民族治理措施史，歷代中央政府都沒有擺脫這些原則。

中國古代民族社會治理上形成五服制原則與體系的原因與中國古代特有的社會政治觀有關系。中國自黃帝以來，慢慢形成了華夏文化的文化圈體系。在這種華夏文化圈體系下形成了一種自成體系的“中原—華夏文化觀”，即中央政府與其他周邊民族特有社會結構體系。在這種體系下具體由兩個原則組成，第一原則是天下皆“我”的大一統觀，體現了“溥天之下，莫非王土；率土之濱，莫非王臣”的政治思想。這種思想讓中國古代政治哲學中形成了一種對任何民族群體只要向中原王朝“臣服”都成為臣民或說被接納為華夏群體的一種可變與開放性社會結構。第二原則是大一統下一直存在著根據周邊民族與華夏文化核心區差異程度和政治影響度區分與它們社會政治制度上的原則——“五服制”。五服制是中國古代處理華夏核心區與周邊不同民族群體的政治、法律、文化制度的準則，是中央政府與周邊民族關系上的原則。中國古代社會是在第一原則下來劃分五服制，第一原則是本質性的，它讓歷朝統治者把周邊各民族群體當成自己的“臣民”來治理。縱觀中國古代歷史，在近代西方“主權民族國家”思想傳入以前，都受這兩個原則支配。兩個原則構成了一個體系，一個軟性的對外政治、文化和法律制度體系。在法律制度上，中央政府對周邊民族采用對待“要服”與“荒服”的原則來治理。在實踐中表現為一方面是要求這些民族服從、認可中央王朝的地位，另一方面又對這些民族群體采取以“其故俗而治之”。不愿太多干預其內部社會結構。在具體政策上，表現在對這些民族群體，中央政府在有條件和能力的前提下，積極把它們納入“王化”之中。同時，對那些“不遵王事者”，也不會進行太多干預，只要它們的行為不威脅到整個核心文化區的安全。

二 先秦時期的民族治理措施

從不同文獻看，中國民族法制建設始于夏朝，特別是大禹時期。這個時期大禹不僅創立了九州貢稅制度、五服制，還在具體的法律制度上有特別設置。《尚書·舜典》中記載大禹任命皋陶為大理即大法官時，有“蠻夷滑夏，寇賊奸宄，汝作士，五刑有服”。對此，《史記·五帝紀》中對“怙終賊刑”的解釋有較特殊的說明。《集解》中鄭玄解釋是“怙其奸邪，終身以為殘賊，則用刑之”。認為“五刑”適用的對象是蠻夷和怙惡者，即五刑是針對周邊少數民族與治理下的“怙惡者”。這個時期，具體的個案就是禹處罰四兇，即共工、鯀、兜和三苗。從四者看，前三個是個體，“三苗”是民族群體。對此，《史記》記載：

兜進言共工，堯曰不可而試之工師，共工果淫辟。四岳舉鯀治鴻水，堯以為不可，岳強請試之，試之而無功，故百姓不便。三苗在江淮、荊州數為亂。于是舜歸而言于帝，請流共工于幽陵，以變北狄；放兜于崇山，以變南蠻；遷三苗于三危，以變西戎；殛鯀于羽山，以變東夷。四罪而天下咸服。

這里涉及對三苗采用了遷徙處罰。同時，對四者處罰的目的是對周邊民族群體進行改造。

春秋時期晉國與北方民族相鄰，在《晉戎索》中記載有“以晉地近戎而寒，疆理土地，不能適用國家定法，故許治以戎法”。這是古代歷史史料中較早明確記載對少數民族群體國家公開承認不適用國家法律，而適用少數民族法律的記載。這里區分了晉國法律與“戎法”，強調兩者在法律適用上的區別。這開創了中國歷史上“一國兩種法律”的先河。

這個時期在少數民族法制建設上形成了較為具體的法制原則，究其原因是隨著社會治理理論的發展，對不同地區、民族的社會風俗制度有了認識。對此，《禮制·王制》中有全面的論述，即：

凡居民材，必因天地寒暖燥濕，廣谷大川異制，民生其間者異谷，剛柔輕重，遲速異齊，五味異和，器械異制，衣服異宜。修其教不易其俗，齊其政不易其宜。中國戎夷，五方之民，皆有性也，不可推移。東方曰夷，被發文身，有不火食者矣。南方曰蠻，雕題交趾，有不火食者矣。西方曰戎，被發衣皮，有不粒食者矣。北方曰狄，衣羽毛穴居，有不粒食者矣。中國、夷、蠻、戎、狄皆有安居，和味，宜服，利用，備器，五方之民，言語不通，嗜欲不同，達其志，通其欲。

在以上理論基礎上，形成了中國古代民族法制中最有影響的原則——“修其教不易其俗，齊其政不易其宜”的原則。這一原則與五服制相比，更為具體，對少數民族治理更為有效。當然，這也可以看作是對五服制則的具體化。