自序

人類社會的原初發(fā)展時期秩序樣式是如此多樣，但隨著人類社會的發(fā)展，那些原初的人類社會的制度形成、秩序獲得和法律形態(tài)的出現(xiàn)等問題卻如此讓人著迷和難解，歷代屢有學(xué)者對此進(jìn)行考察與反思。當(dāng)人類從理性主義的自然法假設(shè)中走出來，走進(jìn)一種歷史人類學(xué)的考察時，會發(fā)現(xiàn)在人類社會的發(fā)展中，現(xiàn)存的很多常識性理論基礎(chǔ)，卻多建立在一種假想之上。讓人悲嘆的是，人類的假想在經(jīng)過長時間沉積后，往往變成“事實”，而人類社會發(fā)展中的各種“社會事實”卻在歷史中慢慢地消失，讓我們迷失了人類歷史本身擁有的“真實”。本書有一種努力，就是對這種人類認(rèn)識的現(xiàn)象進(jìn)行除魅，特別是在法律相關(guān)知識上。

秩序的構(gòu)建是社會治理的基本前提與目標(biāo)。在秩序形成上存在著制度設(shè)計上如何取向的基本問題。制度設(shè)計與秩序形成存在著互動關(guān)系。社會秩序存在價值評價的問題，所以制度設(shè)計不僅是為達(dá)到某種價值目標(biāo)而設(shè)計，制度本身也存在價值的選擇。法律是一種制度設(shè)計，但法律在運行上不僅有秩序目的的實現(xiàn)，還存在社會秩序價值目標(biāo)的實現(xiàn)，所以在法律設(shè)計上應(yīng)同時考量價值與作用，即法律設(shè)計上追求秩序目標(biāo)與良善，獲得秩序的雙重目標(biāo)。

秩序獲得并不必然導(dǎo)致良善的社會秩序?qū)崿F(xiàn)，因為秩序可以在變態(tài)制度下高效獲得。有效率的社會秩序與良善的社會秩序并不必然成正向關(guān)系。有效率的社會秩序可能是“惡”的社會秩序。秩序的提供機制——法律制度就會依次出現(xiàn)相應(yīng)的問題。這就是在社會制度設(shè)計上必須同時考量價值與作用的原因。

糾紛解決機制作為一種事后秩序的恢復(fù)機制，涉及對破壞了的顯現(xiàn)利益的再分配。為了實現(xiàn)這個目標(biāo)，制度本身的價值作用就十分關(guān)鍵。這就是糾紛解決機制設(shè)計上必須同時權(quán)衡價值與作用的原因。糾紛解決機制在功能上存在著有效解決社會糾紛與確認(rèn)一個時代、一個國家、一個群體對某種社會利益分配的價值展顯。這些內(nèi)在的因素決定著我們在糾紛解決機制設(shè)置上的傾向。

本書的目的是通過對中國歷史上眾多民族在歷史發(fā)展中法律的形成、發(fā)展和秩序形成的展示，讓我們能夠更好地獲得一種獨立的、理性的自我認(rèn)識的法律知識體系和社會治理的譜系圖。

胡興東

2013年8月7日