五 我國項目成果專利權歸屬的現有規定及其反思

（一）我國法律的相關規定

項目成果的性質界定直接影響其權利歸屬。根據前文所述的成果歸屬的一般原則，職務成果的權利歸屬于單位，否則應當屬于發明人個人。因此就必須研究項目成果在我國是否屬于職務成果。

在西方國家，職務發明也稱雇員發明，是指職工在履行職務過程中所完成的新發明、新設計，或者是在執行所在單位的指令中所完成的發明創造，因為勞動者是在履行其作為單位的雇員的職責中完成發明創造的。關于職務發明的具體概念，各國的規定都不盡相同?！度毡緦＠ā返谖迨鍡l第一款規定，職務發明是指“其性質屬于單位業務范圍，且完成發明的行為屬于單位管轄下的工作人員現在或過去職務范圍內的發明”?！队鴮＠ā返谌艞l第一款規定，職務發明是指“該雇員正常工作過程中或雖在其正常工作過程之外，但是特別分配給他的工作中作出的發明”。《泰國專利法》第十一條規定：職務發明是指“在執行雇傭合同或完成一項任務的合同中完成的發明”，“即使雇傭合同并未要求受雇者進行發明活動，但受雇者曾利用過職務上供其支配的設備、資料及報告”的也屬于職務發明。從這些規定可以看出，單位或雇主與發明創造的產生和完成有著直接的關系，即因單位或雇主而產生了發明行為，發明人是在履行單位或雇主所交付的任務或執行單位指令中完成發明創造的。通常情況下，單位為發明創造的完成提供了必要的物質條件和技術設備、場地以及有關的技術資料、發明人的工資等，不僅如此，發明人在單位還有機會學習各種技能知識，積累實踐經驗等，這些對發明的完成都起著重要的作用。所以職務發明的相關權利應當歸雇主或單位所有，當然這并非完全絕對，比如英國和法國在其專利法中明確規定職務發明歸雇主所有，但日本規定，單位對職務發明享有法定的使用許可權，并可依合同受讓職務發明權。

但是，職務發明畢竟是通過發明人艱苦的勞動才得以完成的，因此為鼓勵發明人，各國專利法也都賦予了職務發明人取得相應報酬的權利。比如《英國專利法》第四十條、第四十一條就具體規定了法院或專利局長有權依法決定雇主應向雇員給付的報酬數額，《日本專利法》第三十五條第三項、第四項規定：“當單位接受職務發明專利權或受讓專利權，以及為單位設定獨占實施權時，工作人員擁有根據合同、勞務規則及其他規定領取相當的等價報酬的權利。”并且這種等價報酬的數額“必須考慮單位從該發明中取得的利益及單位對該發明之貢獻程度而決定”。德國采用申報制度來解決發明人與單位間的利益關系。依照德國的《雇員發明法》，雇員在雇傭關系存續期間完成的與單位業務范圍相關的發明創造，雇員應當向雇主申報，說明發明過程及發明內容，由雇主在一定期限內有限地或是無限地占有這一發明。如果雇主聲明無限占有，則雇主對該發明享有一切權利；如果雇主聲明有限占有，則雇主僅享有非獨占的使用權。當然雇主也可以放棄對職務發明的權利。促使雇主在對發明創造作出放棄或占有，以及占有程度選擇的因素是，一旦雇主選擇無限占有一項發明，他便應向發明者支付報酬，并承擔相應的其他義務。一項對雇主毫無意義的發明，雇主是不會愿意承擔高額的報酬而對其加以占有的。這種申報制度通過經濟手段自然地平衡了發明人與單位間的利益關系。

我國《專利法》第六條規定：“執行本單位的任務或者主要是利用本單位的物質技術條件所完成的發明創造為職務發明創造。職務發明創造申請專利的權利屬于該單位；申請被批準后，單位為專利權人。非職務發明創造，申請專利的權利屬于發明人或者設計人；申請被批準后，該發明人或者設計人為專利權人。利用本單位的物質技術條件所完成的發明創造，單位與發明人或者設計人訂有合同，對申請專利的權利和專利權的歸屬作出約定的，從其約定?！备鶕＠▽嵤┘殑t的規定，所謂完成本單位的任務而完成的發明創造是指：（1）在本職工作中作出的發明創造；（2）履行本單位交付的本職工作之外的任務所作出的發明創造；（3）退職或退休或調動工作后一年內作出的，與其在原單位承擔的本職工作或分配的任務有關的發明創造。所謂本單位物質條件是指本單位的資金、設備、零部件、原材料或不向外公開的技術資料等。可見，如果資助項目成果屬于職務發明，那么，該項目成果的專利權將歸單位所有，或者由發明人與單位之間通過合同約定來確定項目成果的專利權歸屬。

綜上所述，本書認為，在我國，應當將資助項目成果認定為職務成果，其所取得的專利權應當屬于依托單位。項目成果是由項目負責人向國家資助機構申請，由國家資助機構劃撥資金予以支持研究而產生的發明。但是，與國家資助機構簽訂資助協議的相對方不是發明人本人，而是資助項目的依托單位，所有與項目有關的事項都由國家資助機構與依托單位通過合同約定，國家資助機構也是通過依托單位來實現對項目及其成果的管理的，且項目經費也是直接劃撥到依托單位，由依托單位來管理和使用于項目研究當中的。所以，科研人員的發明過程可以看作是利用了依托單位的資金，在完成依托單位交付的發明人本職工作范圍之內或之外的任務所作出的發明創造，應當屬于職務發明。既然如此，根據我國《專利法》第六條，該成果所取得的專利權應當屬于依托單位。

這一結論也與我國的相關規定相一致。我國《科學技術進步法》第二十條規定，“利用財政性資金設立的科學技術基金項目或者科學技術計劃項目所形成的發明專利權、計算機軟件著作權、集成電路布圖設計專有權和植物新品種權，除涉及國家安全、國家利益和重大社會公共利益的外，授權項目承擔者依法取得”。這條規定針對的范圍較廣，在國家自然科學基金資助領域，依據前文的分析，這里的項目承擔者應是指項目依托單位，而非項目成果完成人。之所以規定成果歸屬于項目承擔者而非屬于具體的科研人員，其理論基礎就在于職務成果。

為貫徹落實中央1999年第14號文件精神，促進我國自主知識產權總量的增加，加強科技成果轉化，保障國家、單位和個人的合法權益，加強對以財政資金資助為主的國家科研計劃項目研究成果的知識產權管理，科技部、財政部于2002年發布《關于國家科研計劃項目研究成果知識產權管理的若干規定》，在第一條明確規定：“科研項目研究成果及其形成的知識產權，除涉及國家安全、國家利益和重大社會公共利益的以外，國家授予科研項目承擔單位。項目承擔單位可以依法自主決定實施、許可他人實施、轉讓、作價入股等，并取得相應的收益。同時，在特定情況下，國家根據需要保留無償使用、開發、使之有效利用和獲取收益的權利?！?003年4月4日，科技部制定的《關于加強國家科技計劃知識產權管理工作的規定》第十一條重申了上述規定。

我國《國家科技重大專項知識產權管理暫行規定》第二十二條規定，“重大專項產生的知識產權，其權利歸屬按照下列原則分配：（一）涉及國家安全、國家利益和重大社會公共利益的，屬于國家，項目（課題）責任單位有免費使用的權利。（二）除第（一）項規定的情況外，授權項目（課題）責任單位依法取得，為了國家安全、國家利益和重大社會公共利益的需要，國家可以無償實施，也可以許可他人有償實施或者無償實施。項目（課題）任務合同書應當根據上述原則對所產生的知識產權歸屬作出明確約定。屬于國家所有的知識產權的管理辦法另行規定。牽頭組織單位或其指定機構對屬于國家所有的知識產權負有保護、管理和運用的義務”。第二十三條規定，“子課題或協作開發形成的知識產權的歸屬按照本規定第二十二條第一款的規定執行。項目（課題）責任單位在簽訂子課題或協作開發任務合同時，應當告知子課題和協作開發任務的承擔單位國家對該項目（課題）知識產權所擁有的權利。上述合同內容與國家保留的權利相沖突的，不影響國家行使相關權利”。

上述這些規定，明確了我國項目成果專利權歸屬的基本規則。

職務發明創造的形成是發明人與其所在單位雙方共同努力的結果，任何厚此薄彼的行為均會挫傷雙方參與發明創造的積極性。因此，應當確立兼顧雙方利益的原則。根據我國《專利法》第十六條的規定，被授予專利權的單位應當對職務發明創造的發明人或者設計人給予獎勵；發明創造專利實施后，根據其推廣應用的范圍和取得的經濟效益，對發明人或者設計人給予合理的報酬。所以項目成果的專利權歸依托單位享有，但是為了平衡依托單位與發明人間的利益，依托單位應當給予發明人一定的報酬。由于我國法律對于報酬的數額以及支付方式沒有明確的規定，在實踐中可以由依托單位與發明人通過簽訂合同的方式約定。一般可以采取一次性支付的方式，也可以采取轉化后按比例分紅的方式。

另外，我國法律還規定了對于委托發明——即以合同方式委托他人完成的發明創造的權利歸屬，專利法和合同法采取了合同優先原則，即如果合同約定不明或者合同未對權利歸屬予以約定時，法律規定其權利歸屬于完成發明創造的一方。

（二）我國項目成果專利權歸屬的應有原則

從前文的分析可以看出，我國的法律籠統地規定了國家資助項目成果的權利歸屬于依托單位，而對于依托單位和研究人員之間的復雜關系缺少詳細調整，二者之間的權利移轉、利益分享、責任承擔等都缺乏明確規定，導致了比較嚴重的問題，特別是導致了我國每年投入大量的資金，卻產生較少的實際效益這一重大實際問題，因此必須反思我國確定權利歸屬的基本理念，為進一步改變具體制度奠定思想基礎。

本書認為，鑒于國家資助項目研究的特點及目標，總結和借鑒先進國家關于項目成果專利權歸屬的基本做法和規定，根據公共利益的需要和我國的國情，我國在處理國家資助項目成果專利權歸屬問題時也應該堅持“放權”的原則。當然這種“放權”是有限的，其理由除公共利益的需要之外，還在于我國市場經濟還不夠完善，市場自身轉化科技成果的能力較弱，政府在推動科技進步方面仍然起著關鍵的作用，因此我國政府對其投入項目成果享有使用權和介入權更有必要。

具體而言，權利歸屬的基本原則是，原則上歸屬于依托單位，但是在特殊情況下歸屬于國家或者項目研究人員。其目的在于既賦予依托單位及研究人員更多的自主權利，又保障政府出于公共利益而享有的使用權和行政介入權。支撐這一指導思想的有三個基本原則，即經濟效率原則、利益平衡原則和激勵創新原則。

1．經濟效率原則

知識產權制度的根本目的在于對知識產品的生產和利用提供一種合理有效的機制，從而促進國家的經濟增長。知識產品屬于特殊的公共物品，它的生產需要高額的資本投入和大量的智力投入，國家資助項目研究集中于基礎研究，其所需要的投入更大，而其產生經濟效益需要更長的時間。如果將知識產品劃歸公有，那么人人都可以免費使用。其結果雖然暫時實現了知識產品的社會效益，但知識產品的生產者因難以收回成本而逐漸喪失積極性，從而會影響社會的長遠利益。因此在知識產權的歸屬上，要有助于保護知識產品的生產者，維護其研究熱情，促進社會知識存量增長。

在政府、依托單位和研究者三者之間，誰更有能力使項目成果得到最優配置并發揮其最大經濟效益，那么誰就更應享有專利權。事實已經證明，國家并非是良好的經濟主體，多數情況下，政府作為經濟主體往往是虛設的，很難通過自身行為實現知識財產效益的最大化。而作為受資助方的依托單位則不同，它們往往是獨立的法人而且是市場主體，其知識資產的生產及轉化與其自身經濟利益密切相連，因此它們一旦掌握了知識產權，就會盡力通過市場實現其效益的最大化。當然在有些情況下，由研究人員享有知識產權，可能獲得的經濟效益更大，在這種情況下，應當允許由研究人員取得知識產權。

2．利益平衡原則

利益平衡是制度設計的出發點，也是知識產權配置的基本原則。必須合理平衡各相關主體之間的利益，特別是政府、依托單位和研究人員三者間的關系。在遵循市場規律，使知識產品生產者的收益回報盡可能超過其成本的同時，必須注重政府對社會整體利益的維護。因此應當以維護知識生產者利益為基礎，激勵具體研究人員，以技術創新為目標，兼顧國家公共利益；將個人、單位以及社會整體利益有機協調起來，做到既保護專利權人的合法權益，又使社會公眾及國家從智力成果的公開和轉讓中受益。國家資助項目成果專利權的歸屬更應當堅持利益平衡原則，一方面，不能因政府代表公共利益對項目進行了投入，就將項目成果專利權視為公有而忽視依托單位和成果完成人的合法權益；另一方面，也不能過度保護依托單位和成果完成人利益而損害國家和公共利益。

在利益的平衡方面，政府扮演著重要角色。政府作為計劃項目的投入者，代表公眾承擔了知識生產的資金成本。盡管這種投入的目標并非是利潤，但是當知識資產的利用帶來經濟效益時，政府有權通過稅收等方式收回部分或全部的資金作為進一步的科技投入或用來促進納稅人的社會福利。同時，政府作為其投入項目的行政管理者，當依托單位不使用、不合理使用或非法壟斷知識財產時，有權限制或取消其專利權，或出于國家利益、重大公共利益考慮，對依托單位專利權強制許可或強制征收。

3．激勵創新原則

知識資產的形成雖然離不開資金、設備、信息和管理，但智力是決定性因素。可以說，智力勞動是一切知識產品產生的根本。因此在構建專利權歸屬制度時，應特別重視成果完成人的創造性勞動，使他們所獲得的報酬超越其智力勞動投入成本，從而激勵他們進一步開展技術創新。同時在特定情況下，應當允許研究人員享有項目成果的專利權，從而對研究人員產生特別的激勵。

（三）我國項目成果專利權歸屬的再設計

參照域外國家關于項目成果專利權歸屬的相關規定，結合前述關于專利權歸屬的基本原則，對我國自然基金資助項目成果專利權的歸屬作如下設計。

1．原則上由依托單位取得項目成果的專利權

我國國家資助項目成果的專利權歸屬于依托單位，這是由其職務成果的性質決定的，也是被我國的相關法律所確定的。這符合我國的實際情況，也符合國際上項目成果知識產權歸屬的基本原則，是應當予以肯定和維持的。

我國在國家資助科研計劃項目的管理上，長期以來過分強調國家所有，依托單位的責、權、利并不明確。將國家資助科技計劃項目的成果專利權歸屬于國家，這不僅影響了承擔單位的技術創新和成果轉化，也使得承擔單位的專利權意識不強，一些重要的科技成果難以形成自主知識產權。為了從根本上改變這種不利狀況，近年來我國借鑒美國等國家和地區的成功經驗，對國家科研計劃項目研究成果的專利權政策作出重大調整，確立了科研項目研究成果及其形成的專利權歸依托單位的原則。

為了防止依托單位放棄專利權而導致成果權利滅失，同時為了保護國家利益和社會公共利益，本書認為，依托單位取得專利權還需一些前置程序：第一，依托單位在法定的時間內向國家資助機構聲明保留權利，只有在法定的時間內依法定的方式向國家資助機構聲明保留權利的依托單位，才可能擁有相應的成果專利權，否則該項目成果的相關權利將歸國家所有；第二，依托單位在聲明保留項目成果的相關權利之后，應當及時地提出專利權申請，可以向國內專利局提出，也可以向國外專利局提出，以更好地保護該項目成果。如果依托單位不能在合理的時間內提出項目成果的專利申請，那么國家資助機構將有權就該項目成果提出專利申請。這樣就為依托單位設置了一個權利取得的督促程序，在依托單位沒有能力保留所有權并實現對該發明有效保護的情況下，國家資助機構或者相關政府部門可以及時地取得相關的權利并對權利實施保護，防止項目成果的浪費和濫用。

這些程序，也是國際社會的一般做法。

這里需要明確的一個重要問題是，在什么情形下，依托單位將不能取得項目成果的專利權？根據前述的前置程序，至少有以下情形：第一，依托單位在合理的期間內沒有向國家資助機構提交保留項目成果的相關權利的通知；第二，依托單位向國家資助機構提交了不保留項目成果權利的通知；第三，依托單位在聲明保留項目成果權利后的法定期間內沒有及時提出項目成果的專利申請；第四，依托單位向國家資助機構說明自己將不再繼續進行對項目成果的專利申請、不再繼續交付專利維護費用，或不再繼續在專利復審或異議程序中為專利辯護。

上述四種情形，從本質而言，都屬于依托單位不愿意保留項目成果相關權利的情形。雖然法律規定可以由依托單位取得權利，但這并不能成為依托單位的義務，當依托單位經過利益衡量，確定保有項目成果專利權并不對自己有利，或者基于其他考慮而不愿意保有權利時，應當允許由其他主體取得權利，以防止依托單位放棄或怠于行使權利時造成成果的浪費。

2．發明人取得項目成果的權利

目前，我國國家資助項目專利權歸屬分配制度主要涉及政府和依托單位之間的分權，基本沒有涉及依托單位與研究者個人之間如何分配成果的權屬問題。這種做法對于調動研究者的積極性，適當平衡各方面的利益非常不利。不言而喻的是，任何項目成果的取得，最終都依賴于研究人員的創造性勞動，如果他們沒有工作積極性，項目成果歸屬制度的設計就存在重大問題。為了克服這一制度缺陷，我國的基本做法是由依托單位給予研究人員一定的經濟獎勵，但我國相關法律也未對依托單位成果應用所產生的收益如何分配進行明確規定。這方面的完善建議留待后述，這里重點研究的問題是，如何完善我國的相關法律，規定在特定情況下由發明人取得項目成果的專利權，以激勵研究和創新。這樣規定的基本理由是，該發明畢竟是由發明人自己完成的，對于發明的性質、功能、運行及物理、化學、生物、電子等特性都是最清楚最了解的，由其享有成果專利權非常有利于成果的轉化和實施，從而可以極大推動科學技術的進步。

美國的相關制度規定，在依托單位選擇不保留項目成果權利之日起到國家政府向專利局提出專利申請之前，項目研究人員可以向國家資助機構提出保留權利的申請，國家資助機構應當同意研究人員的要求，將項目成果的相關權利給予研究人員。但是，如果依托單位能提出證據，證明如果將項目成果的相關權利給予研究者，將有損該單位的合法利益時，國家資助機構可以重新考慮是否應當將該項目成果的相關權利給予項目研究者。我國完全可以借鑒這一制度，規定當依托單位放棄保留項目成果的專利權時，可以給發明人一個決定自己是否保留權利的選擇權。如果發明人選擇保留，且沒有超過法定期限，依托單位也沒有提出異議或者異議被駁回，就應當將相關權利賦予發明人。

之所以賦予依托單位一個選擇保留項目成果的權利，主要是通過經濟手段來平衡發明人與依托單位之間的利益關系。因為當依托單位選擇保留項目成果的全部或部分權利后，依托單位就應當向發明人支付一定的報酬，并承擔相應的其他義務，一項對依托單位沒有意義或者意義不大的項目成果，依托單位是不會花錢保留其權利的。所以賦予依托單位保留權，就是讓依托單位充分考慮該項目成果對自己的意義和價值，最終決定是否保留該項目成果的權利。如果依托單位覺得保留項目成果的權利對自己意義不大，可以選擇放棄該權利。此時發明人可以綜合考慮自己保護并實施項目成果的能力，以及保留成果的權利是否對自己有利等因素，來決定是否向國家資助機構提出保留項目成果權利的申請。畢竟，保留了項目成果的權利之后，必然附帶著要負擔一定的義務，并且要支付相關的費用，如維護費等，所以，發明人在提出保留項目成果的權利之前定會衡量利弊，作出最有利于自己的決定。

此外，如果研究人員與所在的科研單位簽訂了產權分割的協議，明確雙方在產權的分割或者收益中享有的分成比例，就應當按照協議的規定，確定研究人員的專利權份額。在這里，本書特別強調這一點，為合理平衡依托單位和研究人員兩者之間的利益，雙方事先約定專利權屬的比例是一個良好的選擇?；诩s定，雙方就對所取得的成果享有共有權，這也是研究人員取得成果專利權的重要途徑。

當然，研究人員也可以基于受讓取得研究成果的專利權，但由于并非屬于最初的權利歸屬，在此不詳述。

3．政府取得項目成果的專利權

我國相關法律規定，項目成果的專利權歸屬于依托單位，這是一個基本原則，但同時規定有例外。我國《科學技術進步法》第二十條規定，“涉及國家安全、國家利益和重大社會公共利益的”項目成果，應當歸屬于國家。這里存在的核心問題就是清晰界定何謂“涉及國家安全、國家利益和重大社會公共利益”，方可防止在與依托單位的關系當中，國家以“公共利益”為借口隨意剝奪依托單位的權利。

公共利益的界定是法律領域的重大難題，曾經引起過非常廣泛的討論，但由于其本身的不確定法律概念屬性，要清晰界定其內涵和外延本身就非常困難，而且也是沒有必要的。因此本書并不打算進行非常煩瑣的理論考證，而是想參考國際經驗，結合我國的實際情況，羅列應當把項目成果界定為國家所有的主要情形，試圖達到兩個目的：一個是保護公共利益，實現國家資助項目研究的重要目的；另一個是保護依托單位，防止依托單位的專利權被無禮剝奪，從而激勵創新和科學研究，實現利益平衡。

基于公共利益考慮，應當由政府享有專利權的情形主要有：第一，依托單位在我國沒有固定居所或者在我國沒有經營場所，或者該依托單位是受制于其他國家政府的；第二，涉及國家知識產權和信息的安全；第三，涉及核推進和核武器，或者其他軍事事由的；第四，其他。當政府認為限制或者剝奪依托單位保留項目成果的權利會更好地促進我國科技的進步和經濟的發展的。為兜底性規定。

雖然依托單位有權保留項目成果的權利，但該發明畢竟是在國家基金的資助下完成的，而且，國家資助這些研究也是出于國家整體利益的考慮，為了促進社會的整體發展而不是為了某一個人的利益，所以，當政府認為自己保留該項目成果的權利比依托單位保留其權利能更好地實現該項目的價值，實現利益最大化的時候，當然可以限制依托單位保留項目成果的權利，這對于國家專利權的保護和實施、促進國家利益的實現與科技的進步，以及經濟的發展都是非常必要的。當依托單位在我國境內沒有固定居所，沒有經營場所或受其他政府控制時，如果還允許其保留項目成果的相關權利，允許其申請專利無疑是將該項目成果的專利權拱手讓給了外國，因為在這種情況下，我國對于項目成果的管理和應用都會不方便，尤其是該成果對于我國國家以及社會利益有較為重大的影響時，國家對該科研項目的介入以及權利的行使都有可能存在障礙。如果該項目成果是有關國家知識產權秘密的，或者是有關核推進或核武器的，那么出于國家安全和民族利益的考慮，應當由國家享有該項目成果的專利權。

這里還需要研究的一個重要問題是，當國家以公共利益為由主張項目成果的專利權歸屬于國家，但項目依托單位主張非涉及軍事或者國防方面的成果，由國家和政府取得成果的專利權是不恰當的，即依托單位對此提出異議時，如何為異議方提供救濟途徑？法律上的通常救濟方式為行政復議和行政訴訟，對此應當將對異議方的救濟納入國家一體的行政復議和行政訴訟體系當中。本書建議應當建立詳細的異議程序，特別應明確關于異議提出的有效時間、方式、接受異議的主體、異議的法律效果、對異議的處理程序等內容。

當依托單位和發明人都決定不保留項目成果的權利的時候，國家即獲得了項目成果的所有權，并有權申請發明專利。之所以這樣規定，是因為國家是該項目成果的資金提供者，國家當然可以取得項目成果的權利，并承擔相應的義務來保護和實施該項目成果。

當然，如果國家認為將該項目成果的相關信息予以公開，被公眾所用會有更大的社會收益的話，也可以通過在科學、技術雜志上發表，或通過公布的方式使項目成果為社會公眾所使用，如果發現其他的國家機構對此發明感興趣，也可以給予該機構一個機會，方便其申請專利。美國成果管理制度650.9“不受歡迎的發明”中有相關的規定：基金會通常允許對那些資金受領人或發明人不想要的專利權依《美國法典》第三百三十五卷一百五十七條規定，以在科學期刊或工程期刊上發表或進行發明登記的方式向社會公眾披露。除本條（b）部分規定外，國家科學基金會專利助理會鼓勵作出消極選擇的受資助人和發明人及時就研究結果向相關領域的其他專家和科研人員公開。美國NSF專利助理認為其他聯邦機構對相關技術感興趣的，在收到受資助人不申請專利的決定且在確定發明人同樣不申請專利后，可以向該專門機構發送發明的復印件以披露該發明，并給予該機構一次審查發明和申請專利的機會。助理會鼓勵作出消極選擇的受資助人對其研究進行公開，除非有機構在三十日內表示其對發明感興趣。該機構作出愿意申請專利權利的表示的，專利助理會向其轉交發明的所有權利。參考美國的規定，我國也可以設置類似的規定。即當依托單位和發明人都選擇不保留項目成果的專利權，資助機構也決定不申請專利時，國家資助機構應該鼓勵依托單位和發明人將該發明的信息予以公開，被公眾所用，如果依托單位和發明人公開發明有困難的，也可通過國家資助機構向社會公開，將其作為公共智慧被社會利用。在公開之前應保留一個合理的時間段，以使得對該發明感興趣的其他國家機構有時間表達其意愿。在該合理期間內，如果有機構表示其想要申請專利的意愿，政府應當給予該機構一個機會，將發明的相關信息向其披露，并轉讓該項目成果的所有權利。

在我國的成果權利歸屬問題上，還有一些問題值得研究。雖然對于純職務成果的權利歸屬非常明確，但是僅此無法解決現實中存在的復雜問題，最為普遍的就是依托單位和實際研究人員之間的權利和利益沖突。目前，在這個領域主要存在以下問題：

1．實踐中，國家資助研究雖然只指向了某一依托單位，但是由于某些課題本身的特殊性，并非每個研究都是完全由該依托單位的雇員獨立完成的，有時需要聘請相關領域其他單位的專家、學者參與研究，在這種情況下，本單位外的專家、學者與依托單位不存在嚴格意義上的勞動合同關系，權利歸屬如何確定？

2．目前，資助項目研究的依托單位主要是學校，因此在很多項目的研究過程中，往往會有大量的學生參與。學生與學校并無勞動合同關系，但其確實在項目研究中付出了勞動，那么參與研究的學生的權利如何認可和保護？由于參與研究的學生相對于學校和科研人員在權利主張的過程中處于較為弱勢的地位，現實的情況是學生較少或者根本就未向其老師和學校主張過這方面的權利，但這種狀況的存在并不意味著忽略其勞動的價值就是正當和公平的。

3．科研人員個人對于研究成果的發表和公布尚未有嚴格的規制，因此科研人員認為其在完成研究之后，一方面沒有義務推廣成果并推動成果的轉化，這會造成科研成果和技術的浪費和濫用；另一方面，對于科研人員個人對其研究成果的公布和發表并沒有具體的規范予以控制，在這種情況下，國家往往無法有效地對國家資助科學研究項目進行規范化的管理、保護、轉化和實施，也無形中給實際科研人員將國家資助項目成果私有化提供了空間。

從歐洲的實踐經驗來看，在目前法律尚未對這些問題作出明確規定的前提下，可以通過合同約定的方式對此進行解決。這是一個非常好的解決方案，避免了法律規定的困境，因為法律需要應對太多現實生活當中紛繁復雜的情況，授權當事人意思自治不失為最佳選擇，我國完全可以借鑒。

（四）聯合資助研究成果的專利權歸屬及項目成果的共有

1．聯合資助研究成果的專利權歸屬

國家自然科學基金聯合資助是指基金委與其他機構（聯合資助方）共同提供經費，在國家自然科學基金資助范圍內，就雙方共同商定的研究領域支持基礎研究的一種科學研究資助形式。聯合資助一般包括聯合基金和聯合資助項目兩種形式。聯合資助工作目前還在探索中發展，其管理和運作還需要不斷加以完善和規范。其中，聯合資助研究成果的專利權歸屬是聯合資助工作中一個十分重要的問題，值得進行深入探討。通常情況下，基金委與聯合資助方會簽訂聯合資助協議，在該協議當中約定專利權的歸屬，但由于聯合資助中的專利權歸屬涉及四方，包括基金委、聯合資助方、依托單位和項目承擔者，對于項目承擔者而言，由于其屬于職務行為，相應的權利義務可以依照有關規定確定，值得研究的是前三方的關系。前述雙方之間簽訂的協議對于依托單位沒有約束力，除非是三方的一致同意，因此必須有相關的規則來確定在三方未達成協議時項目成果專利權的歸屬。

在其他國家和地區，公共資金與研究機構、私營基金會、企業等合作資助科學研究并不鮮見，其專利權歸屬的處理方式可以為我國自然科學基金聯合資助提供借鑒。這些國家和地區對于公共資金部分資助的科研項目的知識產權歸屬通常不作硬性規定，而傾向于由當事方協商確定，此時公共資金的出資比例常常成為重要的考慮因素。比如美國能源部與企業合作開發，或向企業轉讓已有科研成果時，往往根據投入比例劃分知識產權權屬。政府投入比例越高，對知識產權的控制力越強，反之亦然。當政府的資助比例超過50%時，政府擁有研究成果的知識產權，企業可以優先獲得應用許可。當企業投資比例高于50%時，政府將放棄對知識產權的要求，企業擁有成果的知識產權。再如英國生物技術與生物科學研究理事會對其資助的聯合研究項目產生的知識產權也不作硬性規定，提倡靈活處理，即根據項目的具體情況由各方共同以協議的形式安排。理事會不介入合同文本的談判，但保留審查權并依此決定撥款是否到位。又如我國臺灣地區“科學技術委托或補助研究發展計劃研究成果歸屬及運用辦法”第十二條規定，“對資助機關、研究機構或企業進行國際合作所產生之研究成果，其歸屬、管理及運用，得依契約約定，不受本辦法之限制”；第四條規定“對其（指‘政府’）補助、委辦或出資金額占計劃總經費百分之五十以下者，由雙方約定之”。

參考其他國家的相關規定，結合我國的立法實際，本書認為，對于聯合資助研究成果的專利權歸屬，我國應當重點根據聯合資助方出資的資金來源性質確定。聯合資助中基金委的資助來自國家財政撥款，如果聯合資助方的出資也主要來自國家財政資金，那么聯合資助就屬于前述科技部、財政部所發布的《關于國家科研計劃項目研究成果知識產權管理的若干規定》中所涵蓋的“以財政資金資助為主的國家科研計劃項目”，其專利權就自然應當按照該規定由依托單位享有。因此，在這種情形下，聯合資助方提出專利權的要求是違反法律規定的。根據《民法通則》和《合同法》的有關規定，如果有關協議中出現這樣的條款是無效的。在現有的聯合資助中，基金委與水利部黃河水利委員會聯合設立的“黃河聯合研究基金”、與中國工程物理研究院聯合設立的聯合基金、與中國民用航空總局設立的聯合研究基金都應當屬于此類。在有的聯合資助中，聯合資助方是企業、公司等非財政撥款單位，其出資來自于自有資金，顯然并不來自國家財政。同時，由于基金委在聯合資助中的出資比例原則上不超過50%，因此這類聯合資助就不能歸入“以財政資金資助為主的國家科研計劃項目”，其專利權也就不能直接適用前述科技部和財政部的規定而歸屬于依托單位。除了企業之外，聯合資助方還可能是一些非營利性機構，如民間基金會，只要其出資主要來自國家財政資金以外的資金，且占到總資助金額中的相當比例（應大于或等于50%），那么聯合資助形成的專利權就不能徑直歸于依托單位。在法律對此未作明文規定的情況下，由聯合資助方與項目承擔單位以合同的形式解決權利歸屬問題，不失為最現實也最靈活有效的方式。因為合同方式是處理私權最為有效的方式，可以激發雙方的積極性，平衡雙方的利益，最大限度滿足雙方的利益訴求。

還有一種特殊情況需要關注，即研究開發聯合體的知識產權權屬。研究開發聯合體大都從事共性技術或某一領域的核心技術研究開發，成果的知識產權采取對內共享，對外排他的原則。研究開發聯合體的知識產權分配方式依聯合體的性質和組織形式有所不同。具體來看，主要有以下幾種模式。一是為單獨突破某一項關鍵技術企業組成的臨時聯合體，其知識產權由內部共享。如1987年至1992年間，美國的AT&T、IBM、英特爾、摩托羅拉等大企業成功地聯合開發大批量生產集成電路動態存儲器（DRAM）所需的半導體加工技術。二是較長期的企業研究開發戰略聯盟，如6C等國際電子技術開發戰略聯盟，往往采取交叉許可或聯合許可的方式分享知識產權。三是政府資助的一些行業性產學研聯合的研究中心，聯合體內成員自動享有所有權。如美國國家科學基金資助的工程研究中心（ERCs）是以研究開發新的工程技術系統為主的跨學科研究中心。ERCs設在大學，有企業參加，具有技術推廣功能。ERCs形成的知識產權一般歸學校所有，成員企業可以獲得使用許可，大部分成員企業具有獲得中心出資開發的知識產權的同等權利。四是具有技術擴散職能的研究開發聯合體，內部成員具有優先使用權或轉讓費優惠。奧地利研究中心是企業研發計劃的伙伴，是有五十幾個股東的股份制非營利機構，股東不享有專利權，但在使用科技成果或進行技術轉讓時，可享受10%的優惠。

2．項目成果的共有

實踐中，共有主要涉及的是國家資助人、商業領域的資助人同依托單位之間的關系。基于本書的研究目的，主要局限于國家資助機構和依托單位之間的共有。根據我國目前的法律規定，可能出現共有的情形是，資助機構與依托單位訂立協議約定項目成果專利權歸雙方共有，但沒有明確約定為按份共有。目前許多國家為了規制依托單位對項目成果的使用，防止權利濫用，同時為了使國家在某些對國家利益、公共利益具有重大影響的研究成果上享有某些優先權利，而出現了項目成果的共有制度。這可以被看作是國家資助人和依托單位之間利益博弈的結果。但由于共有往往會導致沖突，所以一般來說在制度層面都會盡力避免共有的出現。

權利共有中最突出的問題是任何一方共有人都會以自己的利益為出發點，過多地強調自己的權利進而客觀上貶損其他共有人的利益，同時共有權利的具體利益分配經常不得不進入訴訟程序，在法庭上方能得到解決。共有權利沖突主要根源于以下兩個原因：一是依托單位出于對自身利益的考慮，為了最大限度地將其研究成果轉化為經濟價值，除了國家資助人外，依托單位還經常和企業等進行合作，造成一項研究成果涉及多方當事人；二是依托單位雖然作為其研究成果的共有人，但是由于國家資助人的某些限制，依托單位往往不能成為完全的權利人，在授權和許可使用的過程中也難免會出現爭議。如何克服這些問題，在歐洲和美國通常有不同的做法。

（1）歐洲的主要做法

第一，每個共有權人均可自行實施該專利，但如果要授權或許可他人使用該專利，原則上須征得其他共有人的一致同意。需要強調的是，國家資助人將涉及國防利益、軍事利益以及社會公共利益的研究成果和發明非盈利地用于相關領域的，應當享有在特殊領域的獨占使用的優先權。

第二，對授權或許可使用所取得的收益的分配，一般在共有人之間均分，但如果存在內部約定的，從其約定。

第三，依托單位可以將包括合作資助研究項目取得的專利自行進行轉化，但是不得侵犯其他共有人所享有的可以被認為是該研究成果的基礎性成果的權利。

第四，商業領域的資助人作為共有人可以自行將資助項目所產出的成果和發明投入應用。

第五，成果和發明投入應用領域后，包括依托單位本身，應當平等地向其他共有人支付相應的使用費用。尤其是在共有人獨占或排他使用該研究成果和發明時，向其他共有人支付使用費尤為重要，否則共有人之間的權利義務關系就可能失去平衡。

（2）美國的規定

對外關系上，每個共有人都可授權非獨占的普通許可給任何人，而無須經過其他各共有人的同意，該共有人僅在授權排他性許可使用時需要征得其他共有人的一致同意。對內，任何一個共有人均有權將該研究成果或發明進行轉化和利用，包括研究機構在內的任何其他共有人，都不得以共有權或者任意性法律規定中的權利，排除其他共有人對研究成果或發明的非獨占性的轉化和利用的權利。

（3）兩種規定方式的利弊和特點

對比上述兩種規定方式，從表面上看，歐洲各國的法律對于共有人的權利有更多限制，即通過其他共有人來限制共有人的權利。這種方式從形式上看對各共有人來說更為公平，但是在實際操作中，卻會出現更多的問題。人出于自私、趨利避害的心理，共有人之間的利益可能會存在一個此消彼長的情況，即針對某項研究成果和發明，從該成果中所獲得的利益總量是不變的，那么某一權利人獲得某些利益的時候，就在一定程度上意味著其他權利人在該范圍內獲得與之相等或更多的利益成為不可能。因此，在智力成果的共有中，各權利人都會以自身利益為出發點，最大限度地限制其他共有人權利的實現。智力成果相對于其他權利客體，其特點是只有通過研究成果的轉化和利用，才能體現其價值，因此歐洲各國規定的方式，實際上會形成對研究成果轉化和利用的阻礙。

近年來，隨著科技的重要性日益凸顯，歐洲各國在實踐中也逐漸意識到了原有模式存在的問題。為了緩解共有關系中的緊張關系，法律對于這部分內容往往作出任意性的規定，即各方當事人可以約定共有事項，但仍以國家、社會和他人利益為限度。應當注意到的是，盡管歐洲國家著力使共有研究成果、發明或專利能夠廣泛地投入到應用領域，但由于存在共有人之間關于權利分配的漫長協商過程，還是不能使研究成果和發明得到快速有效的使用，同時也延長了轉化周期，降低了研究成果的利用效率。相對于企業資助項目的研究成果的保護和轉化，國家資助研究項目在這方面的問題更為突出。

美國規定的最大特點就是便于研究成果和發明在最短的時間內進入應用領域，一方面，國家資助人可以在其所預期和需要的領域內通過公權力的介入高效地使用研究成果，另一方面，依托單位可以通過自由的非獨占許可將其研究成果和已申請的專利適用于工業或企業中，不僅使產業領域的生產者能夠在短期內使用新成果和新發明，同時使依托單位從企業手中獲得充裕的資金以推進派生成果和發明的研究。因此，美國的規定極大地促進項目成果在國家、依托單位和企業之間高效流動。但是，本書認為這種模式也有其固有的弊端，即在這種模式下由于各方均有權授權他人非獨占性地利用研究成果和發明，因此很有可能出現同一產業的生產者通過不同的專利權共有人的許可，在同一領域內使用和利用相同的技術、成果和專利，從而引發爭議。從另一個角度來說，由于企業經營者為了避免爭議和訴訟的出現而回避購買共有專利成果的使用權，客觀上會阻礙新成果、新發明的價值實現。

（4）借鑒歐洲和美國的規定建構我國的相關制度

通過借鑒歐洲和美國對于國家資助研究項目成果權利共有的不同規定，結合我國的實際，本書對我國的相關制度完善提出以下具體建議：

第一，應當盡量限制或避免成果共有的發生。由于在知識產權共有中，涉及財產利益的權利主要是專利申請權和專利權以及非專利成果的所有權，而這些權利一般都是不可分的。對此，我國如果采取共有模式，最突出的問題是國家資助人會以保護項目成果的知識產權，以及防止新技術成果和新發明的濫用為出發點，通過共有關系限制依托單位和研究人、發明人的權利。由于共有關系中共有人的權利義務關系比較難以協調，容易引發各方當事人之間的爭議，因此，一般來說，應當盡量避免項目成果的知識產權共有。

第二，在可能出現共有情況時，由國家資助機構專門設立項目成果登記機構為中間人，服務于專利權的實施和轉化，由此體現國家的共有權。因為如果采用美國模式，完全允許各方當事人自由許可他人使用研究成果、發明及專利，國家資助機構有時就會力有未逮。國家資助人可以通過登記機構監督依托單位對項目成果申請專利權保護，并支持依托單位將成果轉化。即由國家資助機構的某個特設機構統一對已登記的研究成果進行評估，以聯系人和管理人的身份對實際應用價值較高的某些研究成果、發明和專利在應用領域進行推廣，促進依托單位和企業之間對技術成果的轉化和應用。具體的做法可以參照歐洲的Knowledge Transfer Office（KTO）的運作模式，國家資助機構的共有權就體現在其參與成果轉化，對依托單位的授權使用研究成果和發明進行監督的過程中。同時國家資助機構相對于學校等依托單位，在推廣某些技術成果和發明的過程中能夠發揮更好的作用，企業和其他愿意通過支付使用費方式獲得研究成果、發明和專利使用權的組織，也會因國家資助機構這樣的官方機構的介入而增加其對授權人的信賴度。

第三，對于共有人之間的權利義務關系：當某一共有人要將共有的研究成果、發明或專利授予他人排他性許可使用權時，應當征得其他共有人的一致同意；任何共有人許可他人使用共有成果、發明或專利的，應當以其許可使用的收益為限，平等地給予其他共有人經濟補償；共有權人都平等地享有直接或間接地使用該共有成果的權利，比如，許可他人非獨占性地使用該研究成果；在合作資助研究項目中，可以約定商業領域的資助人在一定時期內排他性使用該成果的優先權利等；雖然共有人都享有非獨占地許可他人使用研究成果的權利，但是任何共有人應當將其因此而取得的收益在所有共有人之間平均分配。

上述內容在很多國家的法律中都有涉及，但是都賦予各方當事人對相關問題的自治空間，即可以由各方當事人對其權利義務進行約定。我國當然應當允許當事人，通過簽訂合同的方式，對共有人之間的權利義務作出另行規定。