第一章
刑法基礎知識

刑法：犯罪人的大憲章

001 刑罰的起源

刑法，是規定犯罪和刑罰的法律規范的總稱。換言之，任何一部法要被稱為刑法，一定有兩個部分：一個是犯罪論，一個是刑罰論。

秦朝末年，劉邦進咸陽后，為了取得民心，將關中父老豪杰招聚一堂，約法三章，不論是誰，都要遵守三條法律：殺人者要處死，傷人者要抵罪，盜竊者也要判罪。約法三章的第一條“殺人者死”，就是一個非常典型的刑法規定，犯罪論的表述是“殺人”，刑罰論的表述是“死”。

神授說

刑法發展的一個重要方面就是刑罰演變的歷史。對于刑罰的起源，古今中外，人們提出過無數假說，眾說紛紜，仁者見仁，智者見智。

最古老的學說認為，刑罰起源于“天”，也稱“神授說”。中國古人將“天”作為萬物的起源，君主之權也出自天授，故君主也稱“天子”，刑罰權是君主權力的重要體現，自然也來源于天。統治者不過是代天行罰，刑罰源自“圣人因天討而作五刑”。中國歷史最古老的文獻之一《尚書·甘誓》記載夏啟攻伐有扈氏的檄文，這封檄文相當于戰爭動員令，在檄文中，夏啟說自己奉上天之命令剿滅有扈氏，以“恭行天罰”。

《圣經》記載：“在上有權柄的，人人當順服他，因為沒有權柄不是出于神的。凡掌權的都是神所命的。所以，抗拒掌權的就是抗拒神的命；抗拒的必自取刑罰。作官的原不是叫行善的懼怕，乃是叫作惡的懼怕。你愿意不懼怕掌權的嗎？你只要行善，就可得他的稱贊。因為他是神的用人，是與你有益的。你若作惡，卻當懼怕，因為他不是空空的佩劍，他是神的用人，是申冤的，刑罰那作惡的。”（《羅馬書》13:1-4）此處所說的“佩劍的權力”就是世俗政權對犯罪施加刑罰的權力。在西方世界，啟蒙運動之前，刑罰來源于上帝的授予一直都處于通說地位。

戰爭說

我國傳統的觀點還認為刑罰起源于戰爭。古代不少學者認為，刑罰的產生與戰爭密不可分，《漢書·刑法志》記載：“自黃帝有涿鹿之戰以定火災，顓頊有共工之陳以定水害。……夏有甘扈之誓，殷、周以兵定天下矣。”

刑起于兵、兵刑同一，最初的刑罰就是對在氏族戰爭中的戰敗者、叛亂者和違反軍紀者的處罰。遠古時期，兵刑并未嚴格區分，奴隸主用甲兵征討異族，用刑罰來統治已被征服的氏族，兵與刑的區別是“刑外”與“刑內”的關系，如司馬遷在《史記·律書》中就說：家庭不能廢除教鞭，國家不能取消刑罰，天下也不可能沒有戰爭。刑罰刑內，誅伐刑外。

社會契約理論

啟蒙運動之后，人們開始不滿足于對刑罰起源神秘性的討論，紛紛提出了其他一些理論，比較典型的是社會契約理論和正義理論。

社會契約理論認為，國家與法的形成，起源于早期人們為了獲得生存的社會保障，自愿轉讓本屬于個人的一些自然權利而締結的社會契約。為了保障自己的利益，締約者同意如果自己侵犯了公眾的利益，就應當接受懲罰。意大利法學家貝卡利亞以此說闡明了刑罰權的起源，他說：在人類歷史的某個階段，為了爭奪利益，人們相互殘殺，朝不保夕，他們非常需要有種東西來“阻止個人專橫的心靈把社會的法律重新淪入古時的混亂之中”，“正是這種需要迫使人們割讓自己的一部分自由，而且，無疑每個人都希望交給公共保存的那份自由盡量少些，只要足以讓別人保護自己就行了。這一份份最少量自由的結晶形成懲罰權”。1

正義理論

康德、黑格爾這兩位如雷貫耳的德國哲學巨匠則是正義理論的倡導者。這種學說認為社會對犯罪處以刑罰是正義的當然要求。康德說：“如果你誹謗了別人，你就是誹謗了自己；如果你偷了別人的東西，你就是偷了你自己的東西；如果你打了別人，你就是打了自己；如果你殺了別人，你就是殺了你自己。”因此國家處罰犯罪人，就是滿足犯罪人“報復的權利”，而這樣做正是對犯罪人人格的尊重。換言之，國家有義務對犯罪人施以刑罰，“如果不這樣做，……是對正義的公開違犯”。2

黑格爾用否定之否定學說來為刑罰的正義理論背書：犯罪是對法的否定，刑罰是對犯罪的否定，所以刑罰不過是否定之否定，刑罰具有自在自為的正義，加于犯罪人的刑罰不但是自在正義的，因為這種刑罰同時是他自在地存在的意志，是他的自由的定在，是它的法，所以是正義的；不僅如此，而且它是在犯人自身中立定的法，處罰他，正是尊敬他是理性的存在。如果國家不對犯罪人處以刑罰，他就得不到這種尊重。3通俗地說，懲罰犯罪人其實只是對他理性的尊重。

也許人類的理性很難準確解開刑罰起源的密碼，但是上述關于刑罰起源的討論至少可以給我們一些啟發。比如社會契約理論和正義理論這兩種近代有關刑罰起源的學說，直觀地告訴我們為什么刑事立法應當遵循民主程序，以及刑罰有追求正義的內在要求。至于刑罰與兵法有密切關系的說法更是提醒我們要慎用刑罰，兵法的最高境界是不戰而屈人之兵，攻心為上。武侯祠有一副著名的對聯，上聯是“能攻心則反側自消，從古知兵非好戰”，下聯曰“不審勢即寬嚴皆誤，后來治蜀要深思”。既然刑罰起源于兵法，那么懲罰措施就不是越重越好，當然也不能越輕越好，必須平衡懲罰犯罪和保障人權這兩個價值，“不審勢即寬嚴皆誤”。無論如何，法律人必須戒除對重刑主義的成癮性依賴。太白詩云“乃知兵者是兇器，圣人不得已而用之。”

刑法是最嚴厲的部門法，它打擊的犯罪是最嚴重的社會不軌行為，它所施加的刑罰也是最嚴厲的懲罰措施。我國法律體系由7大法律部門構成：憲法、民商法、行政法、經濟法、社會法、刑法，以及程序法。它們都被稱為部門法。而《治安管理處罰法》雖然也規定了強制方法，但其嚴厲程度一般都輕于刑罰，所以它不屬于刑法。很多人往往把《治安管理處罰法》規定的處罰措施看成刑罰，這是一種嚴重的誤解，《治安管理處罰法》打擊的是沒有達到犯罪程度的治安違法行為，其措施也只是罰款、行政拘留等行政處罰措施，而不是刑罰。

刑法如此嚴厲，不到萬不得已不應輕易使用刑法武器。刑法具有補充性，只有當一般部門法不能充分保護某種社會關系時，才由刑法保護。如果其他部門法不認為行為違法，那在刑法上也不應該構成犯罪。刑法是補充法，不可能出現不是違法行為，卻是犯罪行為的現象。

一個非常經典的案件是帥某騙保案，帥某虛構母親年齡，為其母親張某向某保險公司投保了康寧終身保險，死亡保險金27萬元。4根據康寧終身保險條款的規定，凡70周歲以下、身體健康者均可作為被保險人，由本人或對其具有保險利益的人作為投保人向保險公司投保本保險。經查，帥某將母親戶口年齡篡改，將當時已經77歲的老母年齡改小為54歲，使其符合投保年齡，并找他人代為體檢參保。三年后被保險人因疾病身故，帥某向保險公司申請保險理賠，要求保險公司支付身故保險金27萬元。保險公司發現有詐，遂向公安機關報案。這個案件從表面上看，符合刑法有關保險詐騙罪的規定，但當年的《保險法》第54條的規定，“投保人申報的被保險人年齡不真實，并且其真實年齡不符合合同約定的年齡限制的，保險人可以解除合同，并在扣除手續費后，向投保人退還保險費，但是自合同成立之日起逾2年的除外。”5也就是說，按照《保險法》的規定，虛構事實的保險合同如果履行了2年以上，那就按有效合同對待，也就不是騙保，顯然在刑法上也就不宜以犯罪論處。

想一想

神授說、戰爭說、社會契約理論、正義理論，你贊同哪種刑罰起源學說？