刑法的解釋

008 理解法律的關鍵：解釋法律

英國法學家梅因說，法律一經制定，就已經滯后。因此，理解法律，最重要的是學會如何解釋法律。

首先，需要明確的是，刑法和民法的解釋方法是不同的。民法是私法，調整的是平等主體間的財產關系和人身關系。因為當事人雙方的法律地位是平等的，當雙方出現民事糾紛必須通過法律定分止爭。所以，民法的解釋是可以根據法律的精神比照最相類似的條款進行解釋。在民法沒有明文規定的情況下，也應該尋求民法以外的法理、習慣等作為裁判的依據。但是，作為公法的刑法則不一樣，因為刑法是最嚴厲的法律，輕則剝奪人的財產，重則剝奪人的自由甚至生命，所以，刑法的解釋必須遵循嚴格解釋的方法。

主觀解釋和客觀解釋

關于刑法的解釋原理，存在主觀解釋論和客觀解釋論。主觀解釋論認為解釋法律一定要探究立法者的原意；客觀解釋論則認為，立法者的原意根本就是子虛烏有的假設，時過境遷，立法者的原意也無法還原，因此沒有必要拘泥于立法原意，完全可以根據客觀生活的實際需要去進行解釋。

法律永遠是一種平衡的藝術，刑法解釋既要考慮主觀解釋論，又要采納客觀解釋論。首先，解釋法律必須尊重立法者所規定的語言，不能突破語言的極限，因為法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰；其次，在語言的范圍之內，當然也要根據社會生活的實際需要進行解釋。

1997年立法者在規定“破壞計算機信息系統罪”的時候，可能做夢都想不到有一天會出現智能手機。1997年大家普遍使用的是BP機、大哥大，而且當時人們使用大哥大還需要辦證，當時的計算機特指電腦。

如果完全按照主觀解釋論，智能手機就不能算作計算機。但今天的智能手機跟計算機在功能上其實沒有本質的區別。所以，到底什么叫計算機？你可能會發現，每一個法律概念都有模糊的地方，乍看來很清晰，仔細一看又迷霧重重。從人們對計算機的通常理解來看，計算機是做文字處理、上網的機器，如今的智能手機早就可以實現這些功能了。所以根據社會的實際需要是可以把智能手機解釋為計算機的。

主觀解釋論認為要從立法者的主觀意圖去解釋法律，這往往給法官在解釋法律方面過大的權力，“使其滿足‘時代的需求’、‘社會正義’，或者滿足特定法官的個人偏好。”22客觀解釋論則強調根據客觀社會的實際需要探究刑法規范的客觀意思，可以忽視立法者明顯的意圖。但這其實和主觀解釋殊途同歸，都可能會讓解釋者個人根據其主觀正義感和價值判斷突破立法者設置的語言界限，根據客觀實際賦予法律語言所從未有過的意思，因為“制定法的真實含義不只是隱藏在法條文字中，還隱藏在具體的生活事實中”。23

在我看來，爭論的焦點可能不在于是否尊重立法原意，而在于是否尊重立法語言，是否可以突破立法語言的極限去滿足實質正義的期待。因此，主觀解釋與客觀解釋的中間立場可能更為合適：一方面，解釋者雖然無須探究無法捉摸的立法原意，但是必須尊重立法者所使用的語言，語義的范圍是立法者對解釋者解釋邊界的劃定。24解釋必須在刑法規范可能的語言語義范圍內進行，不能突破立法語言的最大范圍。解釋者必須尊重立法者根據語言習慣設置的條文邏輯，對于立法者以顯明的方式設置的特殊規定不能動輒理解為提示規定，讓立法規定成為一種冗余。另一方面，在刑法規范可能的語言語義范圍內，應當考慮社會生活的客觀需要，使法律條文具有鮮活性，不至僵化。25

將智能手機解釋為計算機就是這種中間立場的體現。一方面，智能手機沒有超越計算機這個詞語的極限，這是對立法語言的尊重；另一方面，也沒有拘泥于立法者當時的想法，按照當前對計算機的理解，把智能手機解釋為計算機也并不離譜。

形式解釋與實質解釋

第二種有關解釋的理論之爭就是形式解釋與實質解釋。

所謂形式解釋就是探究語言的形式界限進行解釋，而實質解釋則是探究條文背后的法律精神來解釋。當前，主流的立場依然是折中說，在形式基礎上追求實質：一方面我們的解釋不能突破語言的形式界限，否則就違反了罪刑法定原則；另一方面我們又不能拘泥于法律的形式表達，而要去探究它背后的精神。

比如搶劫罪，基本刑期是3至10年有期徒刑，如果有8種加重情節則可以處10年以上有期徒刑、無期徒刑直至死刑，其中一款加重情節叫做“冒充軍警人員搶劫”。某地曾發生這樣一個案件，某女深夜被搶，次日到警局去報案，結果嚇了一跳，因為接待她的民警居然就是昨晚搶劫之人。

那么，問題來了，真警察搶劫屬不屬于冒充軍警人員搶劫？

從實質來看，冒充軍警人員搶劫，要判10年以上有期徒刑。那真警察搶劫，是不是更應該處10年以上呢？但從形式上看，“冒充軍警人員”這個語言無法包含真警察搶劫，如果把真警察解釋為冒充警察，司法機關就不是在適用規則，而是在創造規則。所以真警察搶劫，不屬于冒充軍警人員搶劫，只屬于普通型搶劫，只能在3到10年有期徒刑中量刑。

還有一個更為奇怪的例子，登載于《人民法院報》。某女遭遇張三性侵，事后女方報警，公安機關發現一個特別的現象，女方是雙性人，有兩套生殖系統，但染色體是XY，也就是在生物學上是男性。那張三還構不構成強奸罪的既遂呢？26

如果把被害人解釋為男性，張三主觀上想強奸女性，但客觀上被害人是男性，那張三就只構成強奸罪的未遂。如何去解釋法律，是采取生物學說還是第二性征說？

如何在刑法意義上理解性別，這顯然也是豐富多樣的社會生活對法律人提出的問題，為了方便大家思考，先看一個相似的案件。張三強奸了李四，后來發現李四是個變性人，他雖然生而為男，但覺得投錯了胎，于是做了變性手術，成為一名女性，染色體依然是XY。那這位變性人在法律上屬于男性還是女性呢？我想大家應該有了答案，雖然在生物學上他是男性，但在解釋的時候，完全可以把她看成為女性。這種解釋就是在形式上考慮實質的需要，根據被害人的第二性征和社會屬性進行解釋，同時也沒有超越女性這個詞語的極限。

所以，法院最后認為，張三構成強奸罪的既遂。

想一想

小美想買一部新手機，在學校看到有收購“卵子”廣告，于是賣了一顆卵子，獲款2萬元。如果收購者大量收購“卵子”并出售，這構成組織出賣人體器官罪嗎？