第一章　登堂入室推開民法之門——總則編

第一節(jié)　民法的經(jīng)典問題——民法思維

一、美好生活與民法的意義

【案例】　張公平(1)與梁一思通過網(wǎng)絡聊天認識，互留地址和照片。三個月后雙方?jīng)Q定在某酒店見面。梁一思為此到美容院進行了美容并按約定時間至該酒店。但梁一思從天亮等到天黑，也未見張公平的身影。梁一思惱怒，按照地址找到張公平，雙方發(fā)生爭執(zhí)。梁一思訴至法院要求張公平賠償其精神損失費一萬元。

【問題】　本案如何處理？為什么？

（一）民法的概念

根據(jù)我國《民法典》第2條的規(guī)定，從民法的調整對象和任務的角度給民法下了一個定義，即民法是調整平等主體的自然人、法人和非法人組織之間的人身關系和財產(chǎn)關系的法律規(guī)范的總稱。我國民法既包括形式上的民法，即《中華人民共和國民法典》，也包括單行的民事法律和其他法律、法規(guī)中的民事法律規(guī)范。案例中，張公平與梁一思通過網(wǎng)絡認識約會，這雖然是平等主體之間的關系，但這種關系既不具有人身關系的內容也不具有財產(chǎn)關系的內容，這屬于受道德規(guī)范調整的關系，不是民法規(guī)范調整的關系。況且精神損害賠償是建立在對人格權侵害的基礎上的，而張公平的行為未侵害梁一思的人格權，因此梁一思提出的精神損害賠償請求是不能成立的。

（二）民法的性質

民法的性質，是民法的基本屬性和民法所體現(xiàn)的基本理念，是民法區(qū)別于其他法的重要標準。

1．民法是調整社會主義市場經(jīng)濟關系的基本法

在我國社會主義法律體系中，對社會主義市場經(jīng)濟關系進行法律調整最基礎、最重要的當屬民法。恩格斯說：“民法準則只是以法的形式表現(xiàn)了社會的經(jīng)濟生活條件。”市場經(jīng)濟的建立和完善離不開民法的支持。發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟需要從法律上確認三個基本要素，即主體、主體的權利和交易規(guī)則。而民法正好具有與之相匹配的主體制度、財產(chǎn)權制度和法律行為制度、合同制度等，這些都是建立和發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟所需要的最基本的制度。

2．民法是市民社會的基本法，是私法

市民社會是與國家相分離的獨立自主領域。民法調整市民社會關系，重在保護市民的私權，協(xié)調市民利益，以構建和諧的市民社會秩序。

《民法典》將個人視為具有理性的人，尊重其依法自主地在行為能力范圍內為安排自己事務所形成的法律關系，賦予民事主體廣泛的行為自由，并使當事人之間的合法約定能夠具有優(yōu)先于任意法適用的效力。(2)因此民法保護私人權益，規(guī)范平等主體之間關系，是典型的私法。“民法是私法的一部分，私法是整個法律制度中的一個組成部分。”(3)

3．民法主要是實體法

按照法律規(guī)定的內容不同，可將法律分為實體法與程序法。而民法作為實體法，既是行為規(guī)范，又是裁判規(guī)則。民法作為行為規(guī)范確立交易規(guī)則，為交易當事人從事各種交易行為提供明確的行為規(guī)則。

民法為司法裁判提供了一套基本規(guī)范和術語，對法官行使的自由裁量權作出了必要的限制。就民事案件的司法裁判而言，法官所應依據(jù)的基本規(guī)則就是《民法典》。

二、民法的基本原則

【案例】　張公平與梁一思在同一酒店工作。兩人相戀不久，梁一思發(fā)現(xiàn)張公平脾氣暴躁，提出終止戀愛關系。張公平對此堅決反對，并提出結婚，梁一思不愿意。張公平揚言道：“你不和我結婚，我殺了你全家。”梁一思被迫與其結婚。

【問題】　張公平的行為違反了民法的什么基本原則？

民法基本原則，是指其效力貫穿民法制度始終，并指導民事立法、民事司法和民事活動的基本準則。民法基本原則不僅是民事立法、民事司法、民事活動的準則，而且是解釋民事法律法規(guī)的依據(jù)，是補充法律漏洞、發(fā)展學說判例的基礎。(4)對此，我國《民法典》規(guī)定了民事主體應當遵循的基本原則。

（一）平等原則和自愿原則

平等原則是《民法典》第4條規(guī)定的一條基本原則，是指民事主體平等地享有法律人格，平等地享有權利和承擔義務，其民事權益平等地受法律保護的基本原則。恩格斯曾明確指出：“平等是民法產(chǎn)生和發(fā)展的基礎。”(5)民法上的平等原則，是憲法關于“公民在法律面前一律平等”在民法領域的具體體現(xiàn)。

自愿原則，又稱意思自治原則，是《民法典》第5條規(guī)定的一條基本原則，是指民事主體在法律允許范圍內按照自己的意思設立、變更、終止民事法律關系，并自主承擔由此產(chǎn)生的法律后果。法律地位平等是自愿原則的前提，自愿原則是法律地位平等的體現(xiàn)。自愿原則體現(xiàn)了民法的基本精神，奠定了民法作為市民社會基本法的基本地位。(6)案例中張公平以脅迫的方式強迫梁一思與其結婚違反了民法的自愿原則，是對結婚自由的粗暴干涉。

（二）公平原則和誠信原則

公平原則，是《民法典》第6條規(guī)定的一條基本原則，是指民事主體從事民事活動，應當公正、平允、合理確定各方的權利和義務。(7)公平原則要求在民事活動中要機會均等、互利互惠，兼顧雙方利益，反對暴利、以強凌弱、乘人之危、巧取豪奪等不公平現(xiàn)象。

誠信原則，是《民法典》第7條規(guī)定的一項基本原則，是指民事主體在民事活動中應當講究誠實、恪守信用，并依照善意的方式行使權利、履行義務。誠信原則對于當事人而言既是道德規(guī)范，也是法律準則，它引導民事主體正確行為。

（三）守法和公序良俗原則

守法和公序良俗原則，是《民法典》第8條規(guī)定的一條基本原則，是指民事主體從事民事活動，不得違反法律，不得違背公共秩序與善良風俗。守法與公序良俗原則的要求如下：（1）民事主體從事民事活動不得違反法律。（2）民事主體從事民事活動不得違背公序良俗。實踐中，違反公序良俗的情形主要包括：危害國家公序、危害家庭關系、違反兩性道德、射幸行為、侵犯人格尊嚴、違反競爭秩序、違反消費者與勞動權利保護、暴利行為等。(8)

（四）綠色原則

綠色原則，是《民法典》第9條新規(guī)定的一條基本原則，是指民事主體從事民事活動，應當有利于節(jié)約資源、保護生態(tài)環(huán)境。現(xiàn)代民法對近代民法的一些基本原則進行了限制和修正，“從私的所有到私的所有的社會制約”，是現(xiàn)代民法從權利本位向社會本位過渡的表征之一。此種對所有權絕對的限制，通常是基于社會整體利益的考慮，如基于資源的有效利用、通過城市規(guī)劃而對土地所有權的限制；基于環(huán)境保護、生態(tài)平衡的保護而對所有物使用的限制；基于資源的有效開發(fā)而對土地地下利用權的限制等。(9)

三、民事法律關系

【案例】　甲、乙、丙三村分別按20%、 30%、 50%的比例共同投資興建一座水庫，儲水量10萬立方米，約定用水量按投資比例分配。某年夏天，丙村與丁村約定，7月中旬丙村從自己的用水量中向丁村供應灌溉用水1萬立方米，丁村支付價款1萬元。供水時，水渠流經(jīng)戊村，戊村將水全部截留，灌溉本村農田。丁村因未及時得到供水，致使秧苗損失。丁村以為丙村故意不給供水，遂派村民將水庫堤壩挖一缺口以放水，堤壩因此受損，需花數(shù)萬元方可修復。因缺口大水下瀉，造成甲村魚塘中魚苗損失嚴重。

【問題】　本案主要涉及哪些民事法律關系？

（一）民事法律關系的概念

民事法律關系是由民法規(guī)范調整的、以權利義務為內容的社會關系。生活事實層面的社會關系經(jīng)由民法規(guī)范調整后，被賦予民事權利義務內容，就此轉化為法律關系。案例中：（1）甲、乙、丙三村對水庫形成共有關系（共同建水庫）。（2）丙村與丁村形成供水合同關系（買賣水）。（3）戊村對丁村構成侵權關系（截留他人供水）。（4）丁村對甲、乙、丙三村構成侵權關系（挖壞堤壩）。（5）丁村對甲村構成侵權關系（魚苗損失）。

（二）民事法律關系的主體和客體

民事法律關系的主體，是指民事法律關系中享受權利、承擔義務的人。民法承認的民事法律關系的主體主要是自然人、法人和非法人組織。在某些情形下，國家可作為法人，參與民事法律關系，如發(fā)行國庫券、國債等。其中所謂非法人組織，是指不具有法人資格，但是能夠依法以自己的名義從事民事活動的組織。《民法典》在總結既有立法和司法實踐經(jīng)驗的基礎上，單設一章規(guī)定非法人組織，承認了非法人組織的民事主體地位。非法人組織分為營利性和非營利性兩種。例如，律師事務所在性質上應當屬于非營利性的非法人組織，而個人獨資企業(yè)、合伙企業(yè)在性質上則屬于營利性的非法人組織。《民法典》第102條第2款規(guī)定：“非法人組織包括個人獨資企業(yè)、合伙企業(yè)、不具有法人資格的專業(yè)服務機構等。”

民事法律關系的客體，即民事權利和民事義務的指向對象。依利益的表現(xiàn)形式，可分為物、行為、智力成果、人格利益、身份利益，它們分別是物權關系、債權關系、知識產(chǎn)權關系、人格權關系和身份權關系的客體。

物權關系的客體是物，例外情況下如權利質權中可以是權利；債的關系的客體則是債務人的特定行為，即給付，包括基于給付而產(chǎn)生的期待利益；知識產(chǎn)權關系的客體是無形財產(chǎn)，包括智力成果、商標等；人格權關系的客體是生命、健康、身體、名譽、隱私等人格利益；身份關系的客體是因親屬關系而享有的一定身份利益；繼承關系的客體是遺產(chǎn)，其既包括物，也包括債權等財產(chǎn)權利。

（三）民事法律關系的內容

民事法律關系的內容是指民事法律關系的主體所享有的民事權利和承擔的民事義務。

民事權利是民事主體依法享有并受法律保護的利益及進行一定行為自由的可能性。民事權利是一種受法律保護的利益，這種利益既可能是個人利益，也可能是社會利益和國家利益。從權利的社會起源看，實證權利的產(chǎn)生系基于公共權力對利益的強制保護。在此意義上，將權利的本質歸結為法律所保護的利益，有其真知灼見。(10)從行為的角度看，民事權利體現(xiàn)為權利人進行一定行為的自由界限。以民事權利的作用為標準將民事權利劃分為支配權、請求權、形成權、抗辯權。

民事權利的救濟。無救濟則無權利，民法對民事權利的保護，主要體現(xiàn)在救濟制度上，既賦予當事人救濟權，許可當事人在某些場合依靠自身力量實施自力救濟，更著重于為權利人提供公力救濟，即民事權利的公力救濟和自力救濟。公力救濟是通過行政、司法、仲裁等多種機關采用多種手段實現(xiàn)的。民事權利的自力救濟是指民事權利受到侵害時，權利人在法律規(guī)定的限度內，自己采取必要的措施保護其權利，包括自衛(wèi)行為和自助行為。前者如緊急避險和正當防衛(wèi)等，后者包括自助行為和救助行為等。救助行為又稱“見義勇為”行為，因救助造成受助人損害，救助人可免責。

民事義務是與民事權利相對應的概念，民事權利的內容是利益，民事義務的目的是為了確保權利人利益的實現(xiàn)。民事義務是指義務人為滿足權利人的要求而為一定的行為或不為一定的行為的法律負擔。(11)民事義務未履行，當事人可以直接向義務人請求履行，也可提起訴訟。民事權利體現(xiàn)為利益，民事義務則體現(xiàn)為不利益。對民事權利，當事人既可行使，也可拋棄；而對民事義務，因其有法律的強制力，義務人必須履行，如不履行，要承擔由此而產(chǎn)生的民事責任。民事義務的類型如下：（1）按義務產(chǎn)生的原因可分為法定義務和約定義務。（2）在合同基本義務外，基于誠信原則產(chǎn)生的附隨義務，這是依債的發(fā)展情形所發(fā)生的義務，如通知義務、協(xié)助義務、照顧義務等。

四、民法方法論

【案例】　梁一思在某醫(yī)院產(chǎn)下一女嬰梁小思后，在某月子中心坐月子。月子中心的經(jīng)理張公平擅自拍攝梁小思的照片發(fā)布在該月子中心的網(wǎng)站上。梁一思告知月子中心其侵害了自己孩子的肖像權和隱私權，要求該中心將照片撤下。張公平認為一個剛出生的嬰兒，沒有肖像權和隱私權。梁一思堅持要求月子中心等將上傳網(wǎng)上的照片撤下，否則，將采取法律手段維權。

【問題】　張公平的觀點有法律依據(jù)嗎？你支持梁一思的法律主張嗎？

（一）思考法律問題的三段論

法學方法論必然以三段論為基礎而展開，因為當事人法律主張必然要以法律和事實兩項要素為基礎，這兩項要素是通過三段論發(fā)生聯(lián)系和互動的。法律正是利用三段論這個基本的推理工具來確定法律和事實的。三段論是從兩個前提推得出一個結論的演繹論證。在形式邏輯上，三段論的推論形式為：大前提是T，小前提是S，如果T有法律效果R，則當S與T相對應時，也能產(chǎn)生R的效果。用公式表示就是：

① T→R（具備T的要件時，即適用R之法律效果）

② S＝T（特定的案件事實S該當T的要件）

③ S→R（特定的案件事實S，適用R之法律效果）

三段論推理更為具體的描述為：

① T＝M1＋M2＋M3→R

② S＝M1＋M2＋M3

③ S→R

以上三段論，如果運用到具體案件中，就是：法律法規(guī)或司法解釋關于某種法律事實的規(guī)定以及該規(guī)定所對應的效果是大前提，案件事實是小前提，如果案件事實經(jīng)過推理確定符合法律法規(guī)或司法解釋關于某種法律事實的，則同樣產(chǎn)生法律法規(guī)或司法解釋關于某種法律事實對應的效果。案例中女嬰梁小思具有民事權利能力，依法享有肖像權和隱私權等民事權利。推理如下：

大前提（法律依據(jù)）T→R：

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自然人從出生時起到死亡時止，具有民事權利能力，依法享有民事權利，承擔民事義務。（《民法典》第13條）

自然人享有生命權、身體權、健康權、姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權、隱私權、婚姻自主權等權利。（《民法典》第110條）

小前提（法律事實）S＝T：

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女嬰梁小思是自然人，剛出生。

法律結論S→R：

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梁小思具有民事權利能力，依法享有肖像權和隱私權等民事權利。

（二）尋找法律規(guī)范和解釋

結構完整的法律規(guī)范（完全規(guī)范）以假言命題表述，分為構成要件和法律效果兩部分，基本結構是“如果……那么”格式的所謂“條件程式”，構成要件的內容包括規(guī)范對象與情景描述，法律效果則包括應然規(guī)制及被規(guī)制的行為模式。

尋找規(guī)范看起來是尋找某個適合于事實的規(guī)范，實則涉及全體法律制度。這就首先產(chǎn)生到哪里去找法源的問題。法源也可稱作法的淵源或法的材料。2009年最高人民法院《關于裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定》（法釋〔2009〕14號）也間接說明了法源順序，其第2條規(guī)定：“并列引用多個規(guī)范性法律文件的，引用順序如下：法律及法律解釋、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例或者單行條例、司法解釋。同時引用兩部以上法律的，應當先引用基本法律，后引用其他法律。”另外，據(jù)第6條，對于其他規(guī)范性文件，根據(jù)審理案件的需要，經(jīng)審查認定為合法有效的，可以作為裁判說理的依據(jù)。如圖1-1所示。

（三）確定法律事實

三段論中的小前提就是指用于三段論推理的法律事實。我國法律所確認的“以事實為根據(jù)、以法律為準繩”是法律適用的基本原則，其中的“以事實為根據(jù)”就是要求法律適用活動首先確定“事實”這一三段論推理的“小前提”。

方法論中的小前提具有如下特點：

第一，方法論中的小前提是依據(jù)證明規(guī)則確定的事實。作為小前提的法律事實是一種依據(jù)證明規(guī)則確定的事實。只有遵循證據(jù)規(guī)則固定的事實，或者說經(jīng)過了舉證、質證等過程的事實，才是法律上認可的事實，也才能作為裁判的依據(jù)。

第二，方法論中的小前提是具有法律意義的案件事實。法律事實的識別就是指將生活事實上升為法律事實，運用法律概念和術語對生活事實予以界定，使其成為具有法律意義的事項。

（四）涵攝形成法律結論

【案例】　梁一思因腹痛到醫(yī)院就診，被診斷為急性闌尾炎，醫(yī)生手術時誤將其子宮摘除。梁一思至法院起訴，要求醫(yī)院賠償治療費、誤工費和精神損害撫慰金。法院審理期間，梁一思因術后感染醫(yī)治無效死亡。

【問題】　梁一思繼承人（父親、丈夫、女兒）有權請求醫(yī)院賠償哪些費用？

在法律判斷形成的思維方式上，涵攝意指直接把某個案事實置于法律的事實構成之下，然后推出結論。具體來說，涵攝要經(jīng)歷對法律的事實構成進行分解、對個案事實進行分解、將個案事實歸入法律的事實構成三步。先將法律的事實構成分解成M1、 M2、 M3、 M4若干要件，再將個案事實分解成a、 b、 c、 d若干因素，若a、 b、 c、 d可歸入M1、 M2、 M3、 M4，便發(fā)生R。