【實(shí)務(wù)難點(diǎn)】

一、如何準(zhǔn)確界定“國家事務(wù)”

以“非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪”為判決結(jié)果，在中國裁判文書網(wǎng)上進(jìn)行檢索，共得到80份有效判決書^[9]，80個(gè)案件均是非法侵入國家事務(wù)領(lǐng)域計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的案件，占比達(dá)到100%。由此可見，非法侵入國家事務(wù)領(lǐng)域的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)是司法實(shí)踐中最為常見的案件類型，因此準(zhǔn)確界定“國家事務(wù)”的范圍是妥善定罪量刑的關(guān)鍵。根據(jù)2011年兩高《危害計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全案件司法解釋》第十條規(guī)定，對(duì)于是否屬于《刑法》第二百八十五條規(guī)定的“國家事務(wù)、國防建設(shè)、尖端科學(xué)技術(shù)領(lǐng)域的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)”難以確定的，應(yīng)當(dāng)委托省級(jí)以上負(fù)責(zé)計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全保護(hù)管理工作的部門檢驗(yàn)，司法機(jī)關(guān)根據(jù)檢驗(yàn)結(jié)論，并結(jié)合案件具體情況作出認(rèn)定。根據(jù)該司法解釋，實(shí)踐中，司法工作人員大多采用委托檢驗(yàn)的方法對(duì)相關(guān)計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的性質(zhì)進(jìn)行界定，上述80個(gè)案件中共有39個(gè)案件采取了委托檢驗(yàn)的方法，占比達(dá)48.1%。但該路徑不是解決實(shí)踐困惑“一刀切”的路徑。首先，省級(jí)以上檢驗(yàn)部門的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)并不明確和公開，無法解釋疑問和提供指導(dǎo)。其次，司法解釋仍然要求司法工作者在獲得檢驗(yàn)結(jié)論后，結(jié)合案件具體情況作出認(rèn)定，留下了自由裁量的空白。因此，“國家事務(wù)”范圍的界定標(biāo)準(zhǔn)及方法仍需明確。

對(duì)于“國家事務(wù)”的認(rèn)定，存在擴(kuò)大解釋和嚴(yán)格解釋的分歧。主張擴(kuò)大解釋者認(rèn)為國家事務(wù)的范圍包括政治、經(jīng)濟(jì)、金融、海關(guān)等一系列活動(dòng)，并認(rèn)為地方行政機(jī)關(guān)的事務(wù)也屬于國家事務(wù)。理由主要是基于風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的考量，由于計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)控制著社會(huì)生活無數(shù)不可或缺的活動(dòng)領(lǐng)域……容易被犯罪分子攻擊或利用，^[10]因此，網(wǎng)絡(luò)犯罪的犯罪黑數(shù)仍然存在，應(yīng)繼續(xù)加強(qiáng)對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪的規(guī)制。主張嚴(yán)格解釋者則認(rèn)為對(duì)國家事務(wù)的界定應(yīng)根據(jù)其內(nèi)部信息性質(zhì)是否屬于全國層面的信息進(jìn)行劃分。該罪的適用一直處在較低的水平，很多后續(xù)行為的衍生發(fā)展又容易與他罪發(fā)生競(jìng)合，沒有必要通過擴(kuò)大化解釋“國家事務(wù)”來實(shí)現(xiàn)積極預(yù)防。

本書基于貫徹罪刑法定原則精神，總體持限縮的觀點(diǎn)，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對(duì)“國家事務(wù)”作審慎解釋，并建議采取以下方法界定實(shí)踐中的“國家事務(wù)”領(lǐng)域計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)。

（一）文義解釋：緊抓“國家”定語

從文義解釋角度出發(fā)，應(yīng)當(dāng)緊抓“國家”這一定語，將事務(wù)限縮在國家范圍里。判斷是否屬于國家事務(wù)，應(yīng)判斷事務(wù)本身是否具有國家屬性，而非根據(jù)其作出主體、系統(tǒng)所屬主體是否具有國家屬性。“國家”這一定語是用來修飾“事務(wù)”的，蘊(yùn)含指出事務(wù)特征的功能。國家機(jī)關(guān)日常工作的復(fù)雜性也決定了其處理的事務(wù)并非都是國家層面的事務(wù)，對(duì)部分處理非國家事務(wù)領(lǐng)域的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)不應(yīng)納入本罪范圍。因此，對(duì)于實(shí)踐中行為人侵入一些地方國家機(jī)關(guān)處理非國家層面的事務(wù)平臺(tái)、網(wǎng)站的，不應(yīng)認(rèn)定為本罪。

（二）體系解釋：三個(gè)領(lǐng)域相當(dāng)

從法條位置上看，“國家事務(wù)”與“國防建設(shè)”“尖端科學(xué)技術(shù)領(lǐng)域”并列。是故，三者的性質(zhì)及重要程度應(yīng)當(dāng)具有相當(dāng)性、相稱性。實(shí)務(wù)中，可采取橫向比較的方式，來確定案件所涉及的信息系統(tǒng)是否具有相稱的重要程度，從而得出結(jié)論。

（三）歷史解釋：嚴(yán)格限定范圍

1994年《計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全保護(hù)條例》曾規(guī)定四類重要的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)，分別是國家事務(wù)、經(jīng)濟(jì)建設(shè)、國防建設(shè)、尖端科學(xué)技術(shù)。但在寫入《刑法》時(shí)，立法者刪除了“經(jīng)濟(jì)建設(shè)”這一大類，僅保留了“國家事務(wù)、國防建設(shè)和尖端科學(xué)技術(shù)領(lǐng)域”三類重要領(lǐng)域作為本罪的行為對(duì)象，這一限縮表明了當(dāng)時(shí)立法者審慎的態(tài)度，為本罪的犯罪對(duì)象設(shè)置了一個(gè)較高的入罪門檻。根據(jù)2011年兩高《危害計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全案件司法解釋》的價(jià)值取向，對(duì)于非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪的適用，也應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持慎用、少用的原則。^[11]

（四）安全保護(hù)等級(jí)提示

“國家事務(wù)”的認(rèn)定或可從其保護(hù)法益出發(fā)，反面判斷實(shí)踐中的疑難案件。本罪保護(hù)的主要是重要領(lǐng)域計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的安全。其中，安全保護(hù)措施等級(jí)的差異在一定程度上也反映了計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的重要程度。我國網(wǎng)絡(luò)安全等級(jí)分為五個(gè)等級(jí)，包括自主保護(hù)級(jí)、指導(dǎo)保護(hù)級(jí)、監(jiān)督保護(hù)級(jí)、強(qiáng)制保護(hù)級(jí)和專控保護(hù)級(jí)。其中設(shè)定了第四、第五等級(jí)安全保護(hù)措施的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的重要程度不言自明，且安全保護(hù)等級(jí)的認(rèn)定程序相對(duì)完善，需經(jīng)過定級(jí)、備案、安全建設(shè)、測(cè)評(píng)、監(jiān)督檢查等環(huán)節(jié)。因此以安全保護(hù)等級(jí)為參照，可為實(shí)務(wù)中認(rèn)定“國家事務(wù)”提供可以量化的標(biāo)準(zhǔn)。

（五）涉密等級(jí)提示

“國家事務(wù)”的認(rèn)定除可以參照安全保護(hù)等級(jí)外，還可以通過計(jì)算機(jī)系統(tǒng)內(nèi)數(shù)據(jù)、信息涉密等級(jí)的高低來加以佐證。我國的國家秘密分為秘密、機(jī)密和絕密三級(jí)，相對(duì)應(yīng)的涉密計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)也分為三級(jí)。國家事務(wù)的認(rèn)定，除關(guān)注系統(tǒng)的正常運(yùn)行外，更多的是數(shù)據(jù)、信息的安全，因此以秘密級(jí)別來反推涉案計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的屬性具有一定的合理性。

綜上，本書認(rèn)為在未明確三大重要領(lǐng)域計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)概念前，仍需秉持慎用、少用的原則，采取上述方式對(duì)“國家事務(wù)”作合適的限縮解釋，合理認(rèn)定涉案計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)性質(zhì)。這既符合罪刑法定基本原則，也是嚴(yán)守刑法謙抑性的表現(xiàn)。

二、如何理解“非法侵入”這一行為類型

“侵入”為非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪客觀方面的表征，準(zhǔn)確認(rèn)定侵入行為將是緩解司法實(shí)踐困惑的有效途徑。我國的立法或是司法解釋沒有對(duì)如何解釋“非法侵入”作出明確的規(guī)定。

國內(nèi)通說認(rèn)為，“非法侵入”從其性質(zhì)上來說是指非法用戶，即無權(quán)進(jìn)入、未獲批準(zhǔn)和授權(quán)的人，擅自進(jìn)入、調(diào)取、訪問計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)內(nèi)的系統(tǒng)資源，關(guān)涉系統(tǒng)內(nèi)存儲(chǔ)信息安全的行為。

部分域外立法對(duì)“非法侵入”有所界定，如美國聯(lián)邦立法在規(guī)定非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)時(shí)明確規(guī)定了“非法”的含義是“未經(jīng)授權(quán)或超越授權(quán)范圍”，未經(jīng)授權(quán)是指行為人在存取特定計(jì)算機(jī)系統(tǒng)時(shí)不具備所進(jìn)行存取行為的操作權(quán)限；法國關(guān)于非法侵入的規(guī)定是采用欺詐手段，進(jìn)入或不肯退出某一資料數(shù)據(jù)自動(dòng)處理系統(tǒng)之全部或一部的行為；歐洲理事會(huì)《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》則明確規(guī)定，應(yīng)當(dāng)將“故意實(shí)施的非授權(quán)侵入一個(gè)計(jì)算機(jī)系統(tǒng)的全部或者部分的行為規(guī)定為犯罪”。^[12]梳理上述立法規(guī)定，其大多未直接使用“侵入”這個(gè)詞語，轉(zhuǎn)而使用的是“訪問”“進(jìn)入”等較為中性的表達(dá)，這其實(shí)與他們規(guī)定的被侵入對(duì)象范圍的廣泛性密切相關(guān)。而我國既然對(duì)行為對(duì)象進(jìn)行了限制性的規(guī)定，中性詞匯的表述并不能顯示出本罪的社會(huì)危害性，且從司法實(shí)踐的角度來看，行為人的相關(guān)行為表征也不符合平穩(wěn)進(jìn)入的特征，因此在理解“侵入”一詞時(shí)應(yīng)當(dāng)基于本國的國情，基于中文語義作出合適的解釋。

本書認(rèn)為，除從詞語性質(zhì)對(duì)行為方式進(jìn)行劃定外，為進(jìn)一步準(zhǔn)確解釋“非法侵入”這一行為方式，可從以下幾個(gè)方面加以考察。

首先，可以從本罪沿革的角度進(jìn)行考察。本罪誕生于Web1.0時(shí)代，Web1.0時(shí)代網(wǎng)絡(luò)犯罪的代際特征主要為物理性，包括犯罪對(duì)象和犯罪方法上的物理性。由于計(jì)算機(jī)系統(tǒng)安全漏洞必然存在，系統(tǒng)具有一定的脆弱性，非法用戶可以利用系統(tǒng)安全漏洞，在未經(jīng)授權(quán)的情況下訪問系統(tǒng)，危害計(jì)算機(jī)系統(tǒng)安全，1997年《刑法》才設(shè)立了本罪名。因此在理解“非法侵入”這一行為方式時(shí)，不妨抓住“物理性”這個(gè)特征，對(duì)相關(guān)行為作出妥善的認(rèn)定。但是需要指出的是，物理性的行為表征在近些年隨著信息技術(shù)的不斷發(fā)展，也受到了一定質(zhì)疑，有學(xué)者指出侵入方式必須是通過信息技術(shù)方式實(shí)施，而非通過物理方式實(shí)施。^[13]

其次，“侵入”方式具有類型化特征。通過歸納梳理侵入方式類型，總結(jié)其特征，可為司法實(shí)踐的具體認(rèn)定提供思路。根據(jù)侵入方式的技術(shù)特性，可以將實(shí)踐中常見的侵入方式歸納為三種基本方式。一是借以非法方式獲取的賬號(hào)、密碼、數(shù)字證書等憑證，冒充合法用戶登錄相關(guān)計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)，查閱其信息；二是運(yùn)用基礎(chǔ)網(wǎng)絡(luò)設(shè)備，如無線路由器等接入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)，查閱其信息；三是開發(fā)、運(yùn)用黑客軟件、木馬程序，破解密碼或是繞開安全機(jī)制，進(jìn)入計(jì)算機(jī)系統(tǒng)，影響計(jì)算機(jī)系統(tǒng)的正常運(yùn)行。實(shí)踐中，最為常見的行為類型是第三種，即行為人通過運(yùn)用其掌握的黑客攻擊技術(shù)進(jìn)行安全攻擊，破壞原本設(shè)定的安全保障機(jī)制使其失效，從而侵入目標(biāo)計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)。對(duì)于廣泛討論的網(wǎng)絡(luò)爬蟲技術(shù)是否可基于技術(shù)中立原則而排除刑事處罰范圍，本書認(rèn)為，其核心點(diǎn)仍在于爬蟲技術(shù)使用的邊界。互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)公司在使用爬蟲技術(shù)時(shí)，若影響目標(biāo)計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的正常運(yùn)行，或是惡意突破反爬蟲技術(shù)，進(jìn)行數(shù)據(jù)抓取，對(duì)重要網(wǎng)站、重要平臺(tái)的運(yùn)行造成影響的，符合本罪的犯罪構(gòu)成。

此外，善意侵入不能阻卻行為人的違法性。根據(jù)行為人動(dòng)機(jī)的差異，侵入行為可分為惡意侵入和善意侵入兩大類。惡意侵入通常是指行為人為了獲取非法利益，或者滿足非法目的而實(shí)施的非法侵入行為；善意侵入通常是指行為人基于向有關(guān)部門表明該網(wǎng)站安保系統(tǒng)漏洞的動(dòng)機(jī)而實(shí)施的非法侵入行為。例如胡金某非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪一案^[14]中，行為人胡金某共隨機(jī)侵入了6個(gè)政府網(wǎng)站，并將相關(guān)漏洞截圖發(fā)布至“漏洞信息報(bào)告平臺(tái)”，其犯罪目的僅是表明相關(guān)政府網(wǎng)站的漏洞，以提醒相關(guān)政府部門。鮮有部分犯罪嫌疑人以隨機(jī)侵入方式來炫耀自身技術(shù)的案件。但是無論是善意還是惡意，其行為可能造成的危險(xiǎn)是確定的，且善意心態(tài)不屬于違法阻卻事由。是故，善意入侵和惡意入侵的類型劃分僅具有量刑參考上的作用，用于判斷行為人的主觀惡性，并不對(duì)定罪產(chǎn)生影響。

再次，司法實(shí)踐中對(duì)于“侵入”是否需要滿足“破壞性”這一特征尚存一定爭議。本書認(rèn)為，不應(yīng)以“破壞性”的屬性去限定本罪客觀方面的行為類型。在非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪的犯罪構(gòu)成中，基于前文論述，本罪的犯罪對(duì)象限定在了一個(gè)較為特定的范圍，倘若進(jìn)一步對(duì)行為方式進(jìn)行限定，將不利于本罪司法實(shí)踐的適用。并且侵入行為往往帶有一定的技術(shù)中立性質(zhì)，難以言明其是否帶有“破壞性”特征，容易造成司法適用的混亂。此外，“破壞性”特征的引入有混淆本罪和“破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪”的可能，不利于二者之間的合理界分，因此增加對(duì)“破壞性”屬性的考量可能有害無益。

最后應(yīng)當(dāng)明確的是，本罪存在犯罪未遂的情況。即使認(rèn)為本罪屬于行為犯，也應(yīng)當(dāng)肯定本罪存在犯罪未遂。對(duì)于行為犯而言，也需要聯(lián)系法益侵害來區(qū)分既遂與未遂。要成立非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪既遂，需要行為人成功進(jìn)入特定計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)，侵而不入的則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為未遂。

三、非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪的罪數(shù)形態(tài)

非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪嚴(yán)格而言，在立法上屬于保留條款，即備用條款，不應(yīng)當(dāng)大范圍適用，案件能夠適用其他罪名的，就不應(yīng)當(dāng)適用非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪，對(duì)本罪的適用應(yīng)當(dāng)保持克制。本罪也存在想象競(jìng)合的情況，或與破壞武器裝備、軍事設(shè)施、軍事通信罪發(fā)生想象競(jìng)合。^[15]

（一）非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪和提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪的區(qū)別

后罪通常被認(rèn)為是幫助行為正犯化的表現(xiàn)。從該罪的立法進(jìn)程來看，由于計(jì)算機(jī)技術(shù)的不斷發(fā)展與普及，一系列黑客軟件、木馬程序等軟件成為“傻瓜式軟件”，即用即得，許多犯罪分子無需依賴較高的計(jì)算機(jī)知識(shí)背景，也可借簡單操作黑客軟件實(shí)現(xiàn)非法侵入。針對(duì)此類激增的網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為，《刑法修正案（七）》增設(shè)了提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪，完成了對(duì)危害計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的幫助行為的單獨(dú)評(píng)價(jià)，相關(guān)的幫助行為單獨(dú)適用將幫助行為實(shí)行化后的獨(dú)立罪名，不再適用《刑法》總則中關(guān)于共同犯罪的規(guī)定。至此，計(jì)算機(jī)犯罪罪名體系得以確立，對(duì)于可能侵犯計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的行為在法律上都予以了規(guī)定，“侵入—獲取—破壞—幫助”這一犯罪鏈條上的行為都被置于刑法的控制之下。

具體而言，兩罪之間既有聯(lián)系也有區(qū)別。兩罪的區(qū)別主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：第一，在犯罪客觀方面，前罪的客觀方面表現(xiàn)為非法侵入行為，而后罪的客觀方面表現(xiàn)為行為人通過研發(fā)等方式向他人提供可能避開或者突破計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全保障措施，從而獲取數(shù)據(jù)或者實(shí)現(xiàn)控制的程序、工具，或者在他人實(shí)施危害計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全的行為時(shí)，為其提供相關(guān)的工具、程序，給予幫助。第二，前罪是行為犯，只要行為人實(shí)施了非法侵入行為，即構(gòu)成前罪；后罪的成立則需要滿足情節(jié)嚴(yán)重這一要件。第三，兩罪的行為對(duì)象也不盡相同。后罪的行為對(duì)象較為廣泛，比如常見的游戲外掛等，而前罪的行為對(duì)象則是固定的，即上文所述的三類重要系統(tǒng)。司法實(shí)踐中，更為常見的是兩罪交織的情形。如行為人明知他人實(shí)施侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的違法犯罪行為，而為其提供程序、工具，并參與實(shí)施了非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的具體犯罪行為。在此情況下，行為人實(shí)施的行為既符合了非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪的構(gòu)成要件，又滿足了提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪，基于兩個(gè)行為之間緊密聯(lián)系的特征，不宜數(shù)罪并罰。較為妥善的處理方案是按照“從一重罪處斷”的原則，比較兩罪輕重，按照重罪處斷。

（二）非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪和破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪的區(qū)別

兩罪的區(qū)別主要表現(xiàn)在以下五點(diǎn)。第一，二者的行為對(duì)象不同。前罪的行為對(duì)象是三類重要領(lǐng)域的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)。后罪的行為對(duì)象范圍較為廣泛，包括普通的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)，以及計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)內(nèi)存儲(chǔ)、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)和應(yīng)用程序。其中未聯(lián)網(wǎng)的微型計(jì)算機(jī)也屬于后罪的行為對(duì)象。第二，二者的行為方式存在明顯差異。前罪的行為方式為“非法侵入”；后者的行為方式則較為復(fù)雜，包含多種類型，根據(jù)《刑法》的規(guī)定主要存在下面三種情況：（1）違反國家規(guī)定，對(duì)計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)功能進(jìn)行刪除、修改、增加、干擾，影響計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)正常運(yùn)行，后果嚴(yán)重的；（2）違反國家規(guī)定，對(duì)計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)中的數(shù)據(jù)和應(yīng)用程序進(jìn)行刪除、修改、增加，后果嚴(yán)重的；（3）故意制作、傳播計(jì)算機(jī)病毒等破壞性程序，影響計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)正常運(yùn)行，后果嚴(yán)重的。第三，前者為行為犯，只要行為人實(shí)施了非法侵入行為，即構(gòu)成前罪。后者則要求造成嚴(yán)重后果。第四，二者的犯罪動(dòng)機(jī)、目的不盡相同。實(shí)施前罪行為的行為人往往是基于了解、掌握、利用計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)中儲(chǔ)存的信息及其運(yùn)作狀態(tài)或是功能的目的實(shí)施了非法侵入行為。實(shí)施后罪的行為人則是以破壞該信息系統(tǒng)的完整性為主觀目的，希望或者放任破壞后果，即計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)不能正常運(yùn)行或其他嚴(yán)重后果的出現(xiàn)。第五，二者的刑罰不同。其中前罪的法定刑為3年以下有期徒刑或者拘役，后罪具有基本罪和重罪兩個(gè)構(gòu)成類型，后果嚴(yán)重的，處5年以下有期徒刑或者拘役；后果特別嚴(yán)重的，處5年以上有期徒刑。

但是需要指出的是，兩者之間可發(fā)生牽連關(guān)系和并罰關(guān)系。如果行為人非法侵入了三類重要領(lǐng)域的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)后，又進(jìn)一步實(shí)施了破壞行為，并且造成了嚴(yán)重后果，由于兩個(gè)行為存在分離，出于全面評(píng)價(jià)的原則，應(yīng)按非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪和破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪數(shù)罪并罰。另一種情況是，行為人以破壞為目的，實(shí)施了非法侵入上述三類重要領(lǐng)域的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的行為，則構(gòu)成牽連關(guān)系，以非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪和破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪擇一重罪論處，最終定破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪。

（三）非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪與非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪的區(qū)別

兩罪的區(qū)別主要有以下三點(diǎn)。第一，二者的行為對(duì)象不同，這也是兩罪最主要的區(qū)別。前者的行為對(duì)象限定在三類重要領(lǐng)域的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)，后者的行為對(duì)象則是除了上述三個(gè)重要領(lǐng)域之外的其他計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)。第二，二者的行為方式不同。前者要求行為人實(shí)施“侵入”行為，后者的行為方式則包括“侵入”和“采取其他技術(shù)手段”。具體而言，非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪中的“其他技術(shù)手段”包括通過建立虛假網(wǎng)站、自制木馬、編寫代碼的方式獲取數(shù)據(jù)，有時(shí)甚至不需要進(jìn)入他人計(jì)算機(jī)就可以獲取其他計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)中的相關(guān)數(shù)據(jù)。第三，前者屬于行為犯，即只要求有侵入行為即構(gòu)成非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪；后者屬于結(jié)果犯，要求除實(shí)施侵入行為或者采用其他技術(shù)手段外，還要實(shí)施讀取數(shù)據(jù)的行為，包括但不限于摘抄、復(fù)制、下載、拍照等，并且要求達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重的程度。

（四）非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪與非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪的區(qū)別

兩罪的區(qū)別主要體現(xiàn)在下面四點(diǎn)。第一，二者侵犯的法益不同。前罪保護(hù)的法益主要是關(guān)系國家安全、社會(huì)秩序和公共利益的重要計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的安全，后罪保護(hù)的法益則主要是國家對(duì)網(wǎng)絡(luò)秩序的管理和規(guī)范。第二，二者的行為對(duì)象不同。前罪的行為對(duì)象是三類重要領(lǐng)域的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)。后罪的行為對(duì)象是除了上述三個(gè)重要領(lǐng)域之外的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)。第三，前罪屬于行為犯，即只要求有侵入行為即構(gòu)成前罪，后者屬于結(jié)果犯，要求非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重的程度。第四，“侵入”和“控制”的行為程度不同。“侵入”一般僅是進(jìn)入系統(tǒng)進(jìn)行訪問，而實(shí)施“控制”行為的犯罪嫌疑人除進(jìn)入訪問外，還實(shí)施了增加、刪除、修改相關(guān)數(shù)據(jù)的行為，但未達(dá)到破壞系統(tǒng)正常運(yùn)行的程度，或是實(shí)施了插入控制程序的行為。

（五）牽連犯與吸收犯之辨析

該爭議問題主要體現(xiàn)在對(duì)后續(xù)行為的認(rèn)定上，即當(dāng)行為人后續(xù)行為的犯意產(chǎn)生于侵入行為之前時(shí)，如何認(rèn)定非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的行為和后續(xù)行為之間的關(guān)系。對(duì)于該爭議，主要存在兩條解釋路徑，一條路徑認(rèn)為，此時(shí)應(yīng)成立吸收犯，非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的行為是其后續(xù)行為的前提，或者說是其后續(xù)行為發(fā)展所必經(jīng)的階段。另一條路徑認(rèn)為應(yīng)成立牽連犯，侵入行為是后續(xù)行為的手段行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為牽連犯。^[16]

本書認(rèn)為對(duì)于具體問題應(yīng)具體分析，從前后行為緊密程度著手判斷。以賈志某編造、故意傳播虛假恐怖信息案^[17]為例，2008年被告人賈志某利用其所掌握的計(jì)算機(jī)知識(shí)，對(duì)某省地震局網(wǎng)站進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)攻擊，并在當(dāng)日發(fā)布了自己編造的標(biāo)題為“23∶30某某等地有強(qiáng)烈地震發(fā)生”的虛假信息，最后法院以編造、故意傳播虛假恐怖信息罪對(duì)被告人賈志某進(jìn)行定罪量刑。在該案中，行為人侵入地震局網(wǎng)站的行為是后續(xù)編造、故意傳播虛假恐怖信息行為的手段行為，即侵入是手段行為，編造、故意傳播為目的行為，二者之間存在明顯的手段行為和目的行為的關(guān)系，行為人具有兩個(gè)犯罪故意，實(shí)施了兩個(gè)行為，但由于兩個(gè)行為之間的牽連關(guān)系，擇一重罪論處。實(shí)踐中也不乏犯罪分子為境外竊取、刺探國家秘密而實(shí)施非法侵入行為的案件。在此類案件中，侵入行為和后續(xù)的竊取、刺探行為之間具有較強(qiáng)的緊密性，在時(shí)間和空間的評(píng)價(jià)維度上均具有不可分離性，理應(yīng)屬于犯罪的同一進(jìn)程。這與非法侵入住宅和入室盜竊二者的關(guān)系具有異曲同工之處。因此，對(duì)于此類行為，認(rèn)定為吸收犯更為合適。

四、非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)行為行刑銜接問題

我國刑法網(wǎng)絡(luò)犯罪罪名體系經(jīng)歷了不斷擴(kuò)展的過程，并呈現(xiàn)出回應(yīng)性擴(kuò)張、預(yù)防性前置、概括開放性的特點(diǎn)。^[18]許多司法工作人員面對(duì)紛繁復(fù)雜的網(wǎng)絡(luò)行為時(shí)面臨著認(rèn)定困難的困境，在從嚴(yán)打擊的網(wǎng)絡(luò)犯罪刑事政策的指引下，容易對(duì)某些構(gòu)成要件作擴(kuò)張解釋，甚至是類推解釋。但是這種做法無疑是不可取的，我們沒有理由無視刑法的基本原理，在罪名認(rèn)定方面采用一種激進(jìn)的解釋策略。^[19]非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪在司法實(shí)踐中也存在上述問題，如對(duì)“國家事務(wù)”領(lǐng)域的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)作擴(kuò)大解釋。根據(jù)對(duì)中國裁判文書網(wǎng)80份有效判決的統(tǒng)計(jì)分析，非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪呈現(xiàn)出整體案件情節(jié)較輕的特征，未有侵入國防建設(shè)、尖端科學(xué)技術(shù)領(lǐng)域計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)案件。比如已有判決中存在侵入道路運(yùn)輸管理局為駕校學(xué)員設(shè)立的學(xué)時(shí)系統(tǒng)的案件，另有8個(gè)案件的被告人涉及非法侵入公安交警警務(wù)云平臺(tái)，非法查詢車輛違章信息。這些輕微侵入行為入罪，不免引起對(duì)打早打小的網(wǎng)絡(luò)犯罪治理刑事政策的反思。司法實(shí)踐中，本罪的適用不太符合立法原意，實(shí)則有侵占行政處罰適用空間的傾向，將部分行政違法行為也上升為犯罪行為，不符合目前刑罰輕緩化的征象。

2021年修訂的《行政處罰法》建立了較為完善的雙向行刑銜接制度，包括正向銜接和反向銜接。正向銜接是指行政機(jī)關(guān)在辦案過程中，發(fā)現(xiàn)涉嫌犯罪的，應(yīng)當(dāng)移送公安、司法機(jī)關(guān)立案?jìng)刹椋环聪蜚暯觿t指公安、司法機(jī)關(guān)立案?jìng)刹榈陌讣瑱z察機(jī)關(guān)經(jīng)審查依法作出不起訴決定后，需要給予行政處罰的，由檢察機(jī)關(guān)向有關(guān)主管機(jī)關(guān)提出處理建議，并移送相關(guān)案件。司法實(shí)踐和理論研究對(duì)于正向銜接的關(guān)注較高，而往往忽視了反向行刑銜接的制度價(jià)值。

本書建議司法工作人員積極發(fā)揮反向行刑銜接的制度價(jià)值，審慎認(rèn)定三類重要領(lǐng)域計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的范圍，對(duì)于尚不構(gòu)成非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪的案件，但可能違反《網(wǎng)絡(luò)安全法》《治安管理處罰法》的行為，由檢察機(jī)關(guān)提出檢察建議，將此類案件反向移送給公安機(jī)關(guān)，對(duì)其進(jìn)行行政處罰。這種做法嚴(yán)格遵守罪刑法定的要求，也能對(duì)相關(guān)行為人起到警示教育的作用。此外，低適用率并不意味著本罪不能起到預(yù)防犯罪和懲治犯罪的效果，作為備用法條的非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪有其獨(dú)立的法條價(jià)值，不容否定。因此不必為了提高本罪的適用率而絞盡腦汁，源頭治理、綜合治理才是網(wǎng)絡(luò)犯罪治理的必由之路。

---

[1] 吳尚聰?shù)龋骸段覈W(wǎng)絡(luò)犯罪發(fā)展及其立法、司法、理論應(yīng)對(duì)的歷史梳理》，載《政治與法律》2018年第1期。

[2] 劉憲權(quán)：《刑法學(xué)》，上海人民出版社2022年版，第678頁。

[3] Web3.0是相對(duì)Web1.0和Web2.0而言的，三者分別代表互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展的不同階段。詳見《Web3.0，勾勒下一代互聯(lián)網(wǎng)模樣》，載新華網(wǎng)，http://www.xinhuanet.com/techpro/20220629/e6e19a53807d4141b2a1bf90e7b8ae1a/c.html，最后訪問時(shí)間：2023年7月10日。

[4] 張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2021年版，第1371頁。

[5] 此案例為作者根據(jù)工作、研究經(jīng)驗(yàn)，為具體說明相關(guān)法律問題，編輯加工而得。

[6] 此案例為作者根據(jù)工作、研究經(jīng)驗(yàn)，為具體說明相關(guān)法律問題，編輯加工而得。

[7] 焦占營、桑宇：《由國家事務(wù)的商榷到實(shí)質(zhì)出罪——以李某等非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)案為引》，載《廣西政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2022年第1期。

[8] 劉艷紅：《網(wǎng)絡(luò)犯罪的法教義學(xué)研究》，中國人民大學(xué)出版社2021年版，第330頁。

[9] 檢索案件條件為“刑事案件+一審案件+判決結(jié)果：非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪+判決書”，共得到一審判決書81份，在對(duì)內(nèi)容進(jìn)行篩選后，排除重復(fù)案件，得到有效判決書80份，https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181217BMTKHNT2W0/index.html?pageId=6a3ac86bf775b87786c2957989f2ab9f&s21=非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪，最后訪問時(shí)間：2023年4月20日。

[10] 參見[德]烏爾里希·齊白：《全球風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)與信息社會(huì)中的刑法》，周遵友、江溯譯，中國法制出版社2012年版，第303頁。

[11] 喻海松編著：《實(shí)務(wù)刑法評(píng)注》，北京大學(xué)出版社2022年版，第1245頁。

[12] 參見皮勇：《網(wǎng)絡(luò)犯罪比較研究》，中國人民公安大學(xué)出版社2005年版，第103頁、第104頁。

[13] 參見王肅之：《網(wǎng)絡(luò)犯罪原理》，人民法院出版社2019年版，第199頁。

[14] 河北省豐寧滿族自治縣人民法院（2019）冀0826刑初75號(hào)刑事判決書，載中國裁判文書網(wǎng)，https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=ZaaP19pDiJoHUqEOkOrOUkRZ3qqxctSA2qyOsP9xavneQ5RQ9ERepPUKq3u+IEo491fzaKIbR+W5HR6dVwqsMUzjYnQ4kYfvirDVWK+bNT/RCoNmebhkFxdIXmppgxpZ，最后訪問時(shí)間：2022年11月29日。

[15] 具體而言，根據(jù)2007年最高人民法院《危害軍事通信案件司法解釋》第六條第三款的規(guī)定，違反國家規(guī)定，侵入國防建設(shè)、尖端科學(xué)技術(shù)領(lǐng)域的軍事通信計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)，尚未對(duì)軍事通信造成破壞的，依照刑法第二百八十五條的規(guī)定定罪處罰；對(duì)軍事通信造成破壞，同時(shí)構(gòu)成刑法第二百八十五條、第二百八十六條、第三百六十九條第一款規(guī)定的犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。

[16] 參見江溯主編：《網(wǎng)絡(luò)刑法原理》，北京大學(xué)出版社2022年版，第134頁。

[17] 參見高偉、劉民利、張鵬：《編造并發(fā)布虛假地震信息構(gòu)成編造、故意傳播虛假恐怖信息罪》，載《人民司法》2009年第6期。

[18] 江溯主編：《中國網(wǎng)絡(luò)犯罪綜合報(bào)告》，北京大學(xué)出版社2021年版，第2頁。

[19] 馬永強(qiáng)：《正向刷單炒信行為的刑法定性與行刑銜接》，載《法律適用》2020年第24期。