前言

當(dāng)下網(wǎng)絡(luò)犯罪的蓬勃發(fā)展對傳統(tǒng)刑法理論、刑事立法以及刑事司法構(gòu)成嚴(yán)重沖擊與挑戰(zhàn)。為了遏制網(wǎng)絡(luò)犯罪的洶涌浪潮，刑事立法頒布了多個刑法修正案，刑事司法也出臺了眾多司法解釋以及指導(dǎo)性案例，意圖馴服網(wǎng)絡(luò)犯罪這個“洪水猛獸”。然而目前我們能看到的是，網(wǎng)絡(luò)犯罪的罪情發(fā)展依然超前于刑法理論與司法實(shí)踐，且沒有被明顯遏制的勢頭。作為例證，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪在2022年全國檢察機(jī)關(guān)的起訴罪名中已經(jīng)排到第三位張慶水：《最高檢：幫信罪已成為刑事犯罪起訴人數(shù)排第三的罪名》，載新華網(wǎng)，http：//www.news.cn/legal/2022-07/22/c_1211669528.htm，最后訪問時間2023年7月18日。，這距離本罪在《刑法修正案（九）》本書涉及法律名稱及刑法修正案的，省略前綴“中華人民共和國”，原文引用不在此限。——作者注中的增設(shè)也才不過八年時間，該不該對本罪做“減法”，相信很快就會引發(fā)一波新的學(xué)術(shù)討論。但幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪作為電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的上游犯罪，其對下游犯罪的“供給效應(yīng)”又是無法回避的現(xiàn)實(shí)。這個事例也表明，在網(wǎng)絡(luò)等新興技術(shù)面前，刑法并沒有完全找準(zhǔn)其角色和定位。當(dāng)前，網(wǎng)絡(luò)和信息技術(shù)正在以迅雷不及掩耳之勢席卷人類社會，編碼化的數(shù)據(jù)、數(shù)據(jù)化的知識滲透進(jìn)社會生活的每個角落，并且正在對人類社會進(jìn)行重新編組，其信息密度已經(jīng)超出了傳統(tǒng)法律的一般負(fù)載能力，迫使傳統(tǒng)社會規(guī)則變動，更迫使傳統(tǒng)刑法理論和規(guī)則回答這樣一個問題：面對信息化時代的挑戰(zhàn)，傳統(tǒng)刑法究竟該何去何從？本書從技術(shù)變遷引發(fā)的安全主題的變化入手，沿著網(wǎng)絡(luò)安全—信息安全—數(shù)據(jù)安全—算法安全的演進(jìn)路線，剖析在技術(shù)性侵害、利益性侵害和秩序性侵害雜糅的大數(shù)據(jù)時代，刑法為建構(gòu)數(shù)字安全與數(shù)字秩序應(yīng)秉持什么樣的立場與思路。

本書共分三編十章，上編為“從網(wǎng)絡(luò)安全到數(shù)據(jù)安全”，包括本書第一章和第二章。

第一章“網(wǎng)絡(luò)安全的演變趨勢及其法律應(yīng)對”分析了三代網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)特征及其風(fēng)險遷移，指出網(wǎng)絡(luò)經(jīng)歷了從“軟件”到“內(nèi)容”，再到“數(shù)據(jù)”的發(fā)展路線。三代網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下網(wǎng)絡(luò)風(fēng)險也隨之出現(xiàn)了從“技術(shù)性風(fēng)險”到“內(nèi)容性風(fēng)險”并存，再到多種風(fēng)險交織的時代遷移。網(wǎng)絡(luò)犯罪的指向從最早的技術(shù)性侵害到隨后的利益性侵害，現(xiàn)在又過渡到現(xiàn)實(shí)關(guān)系侵害的新階段。網(wǎng)絡(luò)安全的法律保護(hù)必須統(tǒng)籌“個體利益”“抽象秩序”與“宏觀安全”三者之間的關(guān)系，建立復(fù)合型的網(wǎng)絡(luò)安全保護(hù)體系，我國網(wǎng)絡(luò)法律監(jiān)管體系也應(yīng)當(dāng)隨之進(jìn)行調(diào)整。

第二章“數(shù)據(jù)安全的法益內(nèi)涵與刑法規(guī)范轉(zhuǎn)向”指出從系統(tǒng)安全到數(shù)據(jù)安全，是網(wǎng)絡(luò)安全風(fēng)險轉(zhuǎn)向的必然結(jié)果，從靜態(tài)安全到動態(tài)安全、從單一安全到多元安全、從個體安全到國家安全的轉(zhuǎn)變中，數(shù)據(jù)安全法益的實(shí)踐基礎(chǔ)逐步確立，并成為數(shù)據(jù)安全犯罪確立的邏輯基礎(chǔ)。數(shù)據(jù)犯罪遵循了從附屬保護(hù)到獨(dú)立保護(hù)，從信息犯罪到數(shù)據(jù)犯罪兩條規(guī)范演進(jìn)路徑。應(yīng)當(dāng)在三個方面完善數(shù)據(jù)犯罪體系，一是在數(shù)據(jù)類型的橫軸上，要將特定類型的數(shù)據(jù)保護(hù)擴(kuò)展為一般類型的數(shù)據(jù)；二是在數(shù)據(jù)侵害的縱軸上，要將保護(hù)數(shù)據(jù)局部生命周期的行為類型擴(kuò)展為對數(shù)據(jù)生命全周期的保護(hù)；三是在主觀方面，建立數(shù)據(jù)過失與數(shù)據(jù)故意并存的雙重罪過模式。

本書中編為“個人信息安全的刑法規(guī)制”，聚焦于公民個人信息的刑法保護(hù)，包括四章。

第三章“侵犯公民個人信息犯罪的保護(hù)法益”，從法秩序一體化的視角出發(fā)，對民法學(xué)界和刑法學(xué)界關(guān)于公民個人信息的法益內(nèi)涵的分析進(jìn)行了系統(tǒng)梳理，進(jìn)而提出確立刑法層面公民個人信息的應(yīng)然法益之保護(hù)。筆者認(rèn)為，侵犯公民個人信息罪是法定犯，其并非自然犯的法定犯化，而是法定犯的自然犯化。

第四章“公民個人信息的刑法保護(hù)軌跡反思”指出，刑法對公民個人信息犯罪，經(jīng)歷了立法層面的間接保護(hù)到直接保護(hù)的模式轉(zhuǎn)變，以及司法層面的個人探索與規(guī)范解釋的交替進(jìn)行的演變軌跡。其基本思路是規(guī)制場景的單一化與公民個人信息內(nèi)涵的擴(kuò)張。但這種類比隱私權(quán)的保護(hù)模式已不適應(yīng)數(shù)據(jù)開放共享的時代要求以及信息不當(dāng)濫用的泛化趨勢，技術(shù)進(jìn)步也使可識別性標(biāo)準(zhǔn)面臨虛化危機(jī)。應(yīng)當(dāng)在侵犯公民個人信息罪的行為類型構(gòu)造、規(guī)范射程等多方面進(jìn)行調(diào)整。并引入優(yōu)越利益原則，作為社會公共衛(wèi)生事件等緊急事態(tài)下個人信息開放的正當(dāng)化免責(zé)機(jī)制。

第五章“侵犯公民個人信息犯罪的完善思路”指出，我國對公民個人信息的法律體系，遵循了一條“刑先民后”的保護(hù)路徑，而隨著《個人信息保護(hù)法》的生效實(shí)施，關(guān)于公民個人信息保護(hù)的基礎(chǔ)性法律體系已完整建立起來。在此背景下，應(yīng)當(dāng)遵循法秩序統(tǒng)一原理，對侵犯公民個人信息罪進(jìn)行規(guī)制調(diào)適，恢復(fù)民法、行政法、刑法的應(yīng)然規(guī)范位置。刑法司法解釋對公民個人信息的概念逾越了民法確立的識別性標(biāo)準(zhǔn)，因此刑法的公民個人信息概念應(yīng)向主流標(biāo)準(zhǔn)回歸。同時則應(yīng)著力構(gòu)建面向公民個人信息的全生命周期的刑法保護(hù)體系。

第六章“個人生物識別信息的刑法保護(hù)思路”以深度偽造為視角探討了生物識別信息的刑法保護(hù)。深度偽造作為人工智能深度學(xué)習(xí)應(yīng)用的具體場景，當(dāng)前已帶來嚴(yán)重的社會風(fēng)險，尤其是針對公眾人物的深度偽造，更可能對社會秩序和國家安全造成嚴(yán)重沖擊與損害，因而引起了世界各國的高度重視。深度偽造的技術(shù)本質(zhì)是人工智能的算法濫用，行為本質(zhì)是個人生物識別信息的濫用。美國和歐盟等分別采取了專門立法以及借助現(xiàn)有的“數(shù)據(jù)—信息”規(guī)制路徑來防范深度偽造的社會危害，在法益定位、立法重點(diǎn)和法律模式上均存在差異。我國刑法目前基于目的性行為的結(jié)果歸責(zé)思路和基于公民個人信息保護(hù)的前端歸責(zé)思路，忽略了深度偽造法益侵害的獨(dú)立性以及個人生物識別信息保護(hù)的特殊需求，無法完全實(shí)現(xiàn)刑法的規(guī)范目的。深度偽造的規(guī)范本質(zhì)是身份盜竊行為，有必要在刑法中引入身份盜竊，既能建立“公民個人信息—身份信息—生物識別信息”的梯次加重保護(hù)體系，填補(bǔ)“合法獲取+不法利用”個人信息的刑法評價空白，并順帶規(guī)制傳統(tǒng)的身份盜竊行為，增強(qiáng)身份盜竊入罪化的擴(kuò)散性立法效應(yīng)。

本書下編為“數(shù)字安全秩序的刑法建構(gòu)”，數(shù)字安全是更高標(biāo)準(zhǔn)的數(shù)字秩序，秩序是最低層次的數(shù)字安全。本編包括四章。

第七章“虛假信息犯罪的罪名體系調(diào)整思路”指出，中國刑法早期的編造、傳播虛假信息犯罪側(cè)重于保護(hù)個體利益價值，而此后的有關(guān)網(wǎng)絡(luò)誹謗的司法解釋和《刑法修正案（九）》更關(guān)注一般性的公共秩序價值。刑法中編造、傳播虛假信息犯罪的罪名體系初步形成。《刑法修正案（九）》關(guān)于編造、傳播虛假信息犯罪的條文，雖然進(jìn)一步擴(kuò)大了“虛假信息”的范圍，織密了刑事法網(wǎng)，但是它回避了有關(guān)網(wǎng)絡(luò)誹謗的司法解釋的立法正當(dāng)性問題，又可能造成虛假恐怖信息與新設(shè)的四類虛假信息的界限不明等問題，是一次不完美的立法修正。應(yīng)有的解決方案是，取消編造、故意傳播虛假恐怖信息罪，將《刑法修正案（九）》中的“虛假的險情、疫情、警情、災(zāi)情”改為一般性的“虛假信息”。將《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》中的相關(guān)規(guī)則吸收進(jìn)刑法典，最終解決司法解釋的正當(dāng)性問題。

第八章“信息秩序法益與公關(guān)犯罪完善思路”認(rèn)為，有償刪除真實(shí)信息或者有償發(fā)布虛假信息等網(wǎng)絡(luò)“公關(guān)”行為嚴(yán)重擾亂網(wǎng)絡(luò)空間秩序，有追究其刑事責(zé)任的必要性，但是有關(guān)司法解釋依照非法經(jīng)營罪追究有償刪除虛假信息行為的做法，背離了非法經(jīng)營罪的規(guī)范目的，也造成了不合理的司法裁判結(jié)果。其癥結(jié)在于未能準(zhǔn)確解讀網(wǎng)絡(luò)信息秩序的法益內(nèi)涵，以及法益理論喪失了對罪名構(gòu)成要件的約束功能。網(wǎng)絡(luò)信息秩序的法益，源自公民的網(wǎng)絡(luò)信息知情權(quán)和信息自決權(quán)，是雙層次構(gòu)造的法益類型。網(wǎng)絡(luò)信息秩序法益的第一層次是網(wǎng)絡(luò)信息的真實(shí)性，第二層次是網(wǎng)絡(luò)信息的自由流動性。在網(wǎng)絡(luò)信息秩序法益的指導(dǎo)下，應(yīng)當(dāng)重新對網(wǎng)絡(luò)公關(guān)行為進(jìn)行規(guī)則調(diào)適，將部分行為出罪化，并將其余行為納入非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的規(guī)制框架，以尋求立法正當(dāng)性與邏輯合理性的統(tǒng)一。

第九章“技術(shù)過失及其算法過失的歸責(zé)邏輯”指出，隨著網(wǎng)絡(luò)的普及和信息技術(shù)的深度社會化，網(wǎng)絡(luò)空間中的技術(shù)過失行為日益增多，凸顯了刑事法考察的必要。而隨著人工智能技術(shù)的進(jìn)步，技術(shù)過失已經(jīng)過渡到算法過失，并在交通事故損害等案例中制造了新的刑法難題。現(xiàn)階段無論從主觀歸責(zé)還是客觀歸因看，技術(shù)過失和算法過失都是人的過失。“人—網(wǎng)”異化是技術(shù)異化在網(wǎng)絡(luò)時代的新表現(xiàn)，具體分為“人的能力的異化”和“人的主體地位的異化”兩方面，由此給傳統(tǒng)的過失責(zé)任理論提出了新的挑戰(zhàn)。技術(shù)過失和算法過失責(zé)任中的注意義務(wù)的法定化和擴(kuò)大化應(yīng)當(dāng)是今后網(wǎng)絡(luò)過失責(zé)任設(shè)定的重點(diǎn)和起點(diǎn)。

第十章“網(wǎng)絡(luò)犯罪案件的行刑銜接機(jī)制研究”指出，網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容領(lǐng)域的高度復(fù)雜性與業(yè)態(tài)的快速更迭，給網(wǎng)信監(jiān)管執(zhí)法提出了嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。違法線索轉(zhuǎn)化為刑事案件的概率低，案件處置結(jié)果的變相分流，行政執(zhí)法能力與行刑銜接的應(yīng)然需求不匹配是其突出問題，其表象原因在于缺乏權(quán)威性的規(guī)范體系、行政執(zhí)法的閉合性特征、監(jiān)督機(jī)制與激勵機(jī)制的雙重匱乏等，而其本質(zhì)原因在于網(wǎng)信監(jiān)管執(zhí)法領(lǐng)域的行刑銜接的結(jié)構(gòu)框架未能妥善處理行政執(zhí)法與刑事司法的權(quán)力配置關(guān)系，損害了行刑銜接的強(qiáng)制力、執(zhí)行力與推動力。應(yīng)當(dāng)從規(guī)范體系、機(jī)制體系、主體體系三個維度完善網(wǎng)信監(jiān)管領(lǐng)域的行刑銜接制度，引導(dǎo)確立司法治理在網(wǎng)絡(luò)社會治理體系中的主導(dǎo)地位。

毋庸置疑，“刑法的任務(wù)是保護(hù)人類社會的共同生活秩序。沒有一個人能夠永遠(yuǎn)與世隔絕地生活，相反，所有的人均基于其生存條件的要求，需要生活在一個彼此交往、合作和互相信任的社會里。在維護(hù)人類社會關(guān)系的和平秩序和保護(hù)秩序方面，刑法具有重要的意義”。^[1]在信息化時代下，刑法也需要保護(hù)人類社會的共同網(wǎng)絡(luò)生活秩序，這是刑法堅(jiān)定不移的立場。

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[1] [德]漢斯·海因里希·耶賽克、托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書（上）》，徐久生譯，中國法制出版社2017年版，第1頁。