二、研究問題

如何適用《民法典》第1235條規定的生態環境服務功能損失賠償條款，處理好該條款與其他相關規定、相關制度之間的關系，仍然是需要在理論上繼續研究、實踐中繼續探索的課題。在適用該條款時，可能需要回答如下問題。

（一）規范定位

法律條款的規范定位，體現在價值選擇、規范結構、條文構造以及與程序法的關系等方面。研究法律條款的規范定位時，需要考慮規范形式、實體內容、價值選擇等問題。^[5]針對民法條款的多篇法律評注文章，都以規范定位開篇。^[6]研究《民法典》第1235條生態環境服務功能損失賠償條款的適用問題，也需要首先研究該條文的規范定位。為此，需要追問該條款的價值定位、規范聯結、條文構造、規范類型、適用范圍是什么？誰有權以何種身份請求生態環境服務功能損失賠償？程序保障有哪些？

《民法典》第1234條規定了修復費用請求權。比較第1234條和第1235條，兩者都是由國家規定的機關或者法律規定的組織提出請求，都要求侵權人承擔修復生態環境的費用，但是第1234條沒有要求賠償生態環境服務功能損失。第1234條和第1235條之間是什么關系？在民法的價值體系中，生態環境服務功能與民法所保護的其他權益之間的價值位序關系如何？

《環境保護法》第58條規定了公益訴訟條款?！睹袷略V訟法》規定了社會組織和檢察機關提起公益訴訟的條款。這些公益訴訟條款與《民法典》第1235條生態環境服務功能損失賠償條款之間是什么關系？為生態環境服務功能損失賠償條款的適用提供了哪些程序保障？

（二）生態環境服務功能損失賠償責任的構成問題

從《民法典》第1235條生態環境服務功能損失賠償條款本身開始，逐漸將視野擴大，在解釋、適用生態環境服務功能損失賠償條款時，對于生態環境服務功能損失賠償責任的構成，至少可能提出如下問題。

從該條的用語來看，生態環境服務功能損失賠償責任的構成包括哪些要件？生態環境服務功能損失是否有嚴重程度要求？這些問題都并非不證自明，而是需要深入開展法律解釋操作的問題。

第1235條編排于《民法典》第七編“侵權責任”之第七章“環境污染和生態破壞責任”。該章第1229條至第1233條可用于救濟私主體因環境污染、生態破壞遭受的損害，其中第1230條規定的舉證責任倒置來源于原《侵權責任法》第66條，是針對環境損害因果關系復雜性和受害人舉證能力不足的特別規定。^[7]這5個條文是否也適用于救濟生態環境服務功能損失？特別是第1235條規定的生態環境服務功能損失是否也適用第1230條規定的舉證責任倒置？

將生態環境服務功能損失賠償條款放在整個侵權責任編考察，該編第一章“一般規定”中的第1173條、第1174條、第1175條規定的侵權人有權對被侵權人主張抗辯事由，是否也適用于第1235條？生態環境服務功能損失與侵權責任編所規定的以及學理上所說的直接損失、間接損失、純粹經濟損失等概念是什么關系？

進一步將考察范圍擴大到整個《民法典》分則部分，《民法典》第1235條所規定的侵權責任是否可能存在與違約責任的競合問題？物權編規定了自然資源公有制，當國家作為土地的所有權人，由行政機關作為土地的出讓方，以國有土地使用權出讓合同出讓國有土地使用權，國有土地使用權人違反國家規定使用土地并造成生態環境損害，是否會引發違約責任與侵權責任的競合問題？如果違反的國家規定，是簽訂國有土地出讓合同之后新制定的規定，該新規定與國有土地使用權合同之間是什么關系？是否影響侵權人承擔《民法典》第1235條規定的生態環境服務功能損失？

回歸到《民法典》總則部分，《民法典》第1條規定該法在于保護民事主體的合法權益，第2條用“平等主體”“人身關系”“財產關系”等關鍵詞劃定了民法的調整范圍，第4條規定民事主體法律地位平等，第9條規定了“綠色原則”。如何理解生態環境服務功能損失賠償條款與這些總則條款之間的關系？比如，生態環境服務功能損失賠償是否旨在保護民事主體的合法權益？如果是保護民事主體的合法權益，所保護的民事主體是誰？保護的是民事主體的什么權益？如何理解《民法典》第1235條與《民法典》第2條規定的民法調整范圍之間的關系？生態環境服務功能損失能否被納入“人身關系”“財產關系”的范疇？“國家規定的機關”“法律規定的組織”與侵權人之間的關系是否屬于平等民事主體之間的關系？侵權人的法律地位與“國家規定的機關”“法律規定的組織”的法律地位是否平等？《民法典》第1235條與“綠色原則”之間是什么關系？

（三）裁量性賠償問題

在損害賠償責任成立之后，需要確定具體的賠償金額。賠償金額的確定，既涉及計算標準、計算方法等規則，也涉及法院對計算標準、計算方法的選擇、運用以及法院在計算標準、計算方法不足時的處理，因此需要研究法院的裁量權以及對裁量權的約束。具體而言，至少需要研究法院在回應原告主張的生態環境服務功能損失賠償金額時能否、應否行使裁量權？在裁量時應當考慮哪些因素？如何保證裁量的公正性、合理性？如何約束法院的裁量，提高裁量的可預測性？鑒定意見如何影響裁量？

（四）生態環境服務功能損失賠償條款與其他相關法律制度之間的關系問題

制度并非孤立的存在，制度的產生、發展和運行都是在法律體系、社會治理體系內進行的。從解釋論的角度來說，在解釋某個具體的法律規范時，不僅需要將其放在該部門法內做體系解釋，也需要跨越部門法，將其放在法秩序的整體中進行跨部門法的考量。^[8]從運行論的角度分析，立法、執法、司法甚至包括守法，都存在對規范的評價、選擇問題。生態環境服務功能損失賠償條款以私法機制解決公法問題，通過民事責任促進生態環境保護，救濟被損壞的生態環境服務功能。在中國法律體系中，除《民法典》第1235條的生態環境服務功能損失賠償條款之外，《環境保護法》以及其他環境保護法律法規還規定了大量有關預防環境污染和生態破壞的條款，規定了行政相對人的合規義務和行政機關的執法權。這些公法條款的意義僅是《民法典》第1235條所指的“國家規定”，還是具有其他的意義？行政權、行政相對人的合規義務與生態環境損害賠償請求權、生態環境損害賠償義務之間到底存在哪些關系？行政權的行使是否影響生態環境服務功能損失賠償責任的構成？就民法談民法是否能夠妥帖地解釋和適用生態環境服務功能損失賠償條款？如何妥帖地解釋生態環境服務功能損失賠償條款與公法規定之間的關系？

有關污染防治和生態保護的公法規定大體可以分為以下類別。針對不同類別的公法規定，還可以分別提出如下問題。

第一，（事前）監管規定。如果生態環境服務功能損失的發生，既有侵權人（行政相對人）違反國家規定的原因，也有行政機關不作為、不當作為的原因，生態環境服務功能損失賠償責任的成立是否會受到這些原因的影響，侵權人是否可以行使《民法典》第1173條規定的抗辯？

第二，行政強制。代履行制度中的請求代履行費用與《民法典》第1234條規定的修復費用請求權有相似、相通之處，但是行政機關不能根據代履行制度請求生態環境服務功能損失賠償。進一步考慮到《民法典》第1234條與第1235條之間的關系，如何理解代履行制度與生態環境服務功能損失賠償條款之間的關系？

第三，行政相對人對行政機關的信賴利益。因為行政相對人對行政機關的信賴利益所引發的糾紛，是行政法理論和實踐中爭議較大的一個問題。某些環境污染和生態破壞與行政機關在招商引資過程中的不當承諾、違規行為存在一定的因果關系。當被要求承擔生態環境服務功能損失賠償責任時，侵權人能否作為行政相對人主張對行政機關的信賴利益？生態環境服務功能損失賠償與改善營商環境之間是什么關系？

第四，生態環境損害賠償磋商制度。生態環境損害磋商賠償制度，是一項正在試驗、發展的制度。生態環境服務功能損失賠償條款與生態環境損害磋商賠償制度之間有什么區別和聯系？

第五，刑事責任。刑法中的污染環境犯罪是否以及如何考慮生態環境服務功能損失？就法律的實際運行而言，被告對于承擔生態環境服務功能損失賠償責任的選擇是否影響刑事追訴程序的啟動？生態環境服務功能損失賠償與刑事訴訟之間存在何種關系？對于生態環境服務功能損失可否通過刑事附帶民事訴訟主張？刑事附帶民事訴訟與民事訴訟之間的關系如何？

需要指出的是，本書無法對與生態環境服務功能相關的所有問題都進行深入研究，對于清理費用、生態修復費用等問題，本書不做重點討論，直接將相關研究成果作為前見知識加以利用，雖然有關這些問題仍然存在很多爭議。

第11頁的圖0-2展示了本書對問題的組織和研究思路。