導論

一、研究背景

全國人民代表大會于2020年5月28日審議通過了《民法典》，該法第1235條規定了生態環境服務功能損失賠償條款。^[1]該條款是近年來理論探討、試點探索的結晶，是我國“綠色”《民法典》的重要內容，是我國生態文明制度建設的重要成果，體現了我國建設生態文明的決心、信心，為全球環境保護制度建設提供了新選項。簡要回顧該條款的來龍去脈，有助于把握制度背景。

（一）中共中央單獨發布或者與國務院聯合發布的規范性文件

1.黨的十八屆三中全會決定

黨中央、國務院高度重視生態環境損害賠償工作。生態環境損害賠償制度在黨的十八屆三中全會上被再次強調，使用了“嚴格實行賠償制度”的用語。

2013年11月，《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》在中國共產黨第十八屆中央委員會第三次全體會議上審議通過。該決定3處提及“生態環境損害”。“（52）劃定生態保護紅線”中要求建立生態環境損害責任終身追究制，強調了生態環境損害的重要性，也表明生態環境損害責任是一個綜合性的責任體系，其中領導干部需要終身擔責。“（53）實行資源有償使用制度和生態補償制度”中提及“生態環境損害成本和修復效益”。“（54）改革生態環境保護管理體制”中要求“嚴格實行賠償制度”“依法追究刑事責任”。

2.《關于加快推進生態文明建設的意見》

2015年4月通過的《中共中央、國務院關于加快推進生態文明建設的意見》2處提及“生態環境損害”。“（二十二）完整經濟政策”中從完善經濟政策的角度，要求自然資源及其產品價格應當體現“生態環境損害成本和修復效益”。“（二十四）健全生態保護補償機制”中從健全生態保護補償機制的角度，要求“建立獨立公正的生態環境損害評估制度”。該意見將這些內容，都納入“健全生態文明制度體系”的目標之下。

3.《生態文明體制改革總體方案》

中共中央、國務院于2015年9月印發的《生態文明體制改革總體方案》8處提到“生態環境損害”。“（二十七）加快自然資源及其產品價格改革”中體現了自然資源環境成本內化要求，要求將生態環境損害內化入自然資源的價格之中、自然資源產品的價格之中。“（三十九）嚴格實行生態環境損害賠償制度”中要求加強民事、行政、刑事法律責任，以嚴格的法律責任促進生態環境保護。對于生態環境損害賠償，要求根據“損害程度等因素”確定賠償數額。“（五十一）建立生態環境損害責任終身追究制”中要求加強地方黨政主要負責人、有關領導、部門負責人的責任，實行生態環境損害責任終身追究制。“（五十四）完善法律法規”中要求制定完善生態環境損害賠償等方面的法律法規，為生態文明體制改革提供法治保障。這些內容形成了一個責任體系，涵蓋了生態環境的價值、污染者和生態破壞者的法律責任，以及地方黨政相關領導的監管責任和領導責任。

4.《生態環境損害賠償制度改革方案》

中共中央辦公廳、國務院辦公廳于2017年12月印發的《生態環境損害賠償制度改革方案》對“生態環境損害”下了定義。根據該定義，造成生態環境損害的原因包括環境污染和生態破壞，損害的對象涵蓋了全部環境要素、生物要素，損害的表現為環境要素、生物要素的不利改變以及由環境要素、生物要素構成的生態系統功能的退化。對于賠償范圍，該方案將生態環境服務功能損失納入賠償范圍，分別使用了“生態環境修復期間服務功能的損失”和“生態環境功能永久性損害造成的損失”兩個表述，前者即為期間損失，后者即為永久性損失。但是，該方案沒有對期間損失和永久性損失的含義作進一步規定。除了生態環境服務功能損失之外，納入賠償范圍的還有污染清理費用、生態環境修復費用以及事務性費用（生態環境損害調查、鑒定評估等合理費用）。

5.其他

中共中央辦公廳、國務院辦公廳于2015年8月印發了《黨政領導干部生態環境損害責任追究辦法（試行）》。該試行辦法旨在以終身責任追究機制促進黨政領導干部牢固樹立尊重自然、順應自然、保護自然的生態文明理念，約束黨政領導干部招商引資、開展社會經濟建設的行為。該試行辦法的核心詞就是“生態環境損害”和“責任終身追究制”。該試行辦法規定的責任不是民事責任，而是政治責任，追究責任的機制包括政務處分和紀律處分。

2018年6月印發了《中共中央、國務院關于全面加強生態環境保護 堅決打好污染防治攻堅戰的意見》，該意見要求推行生態環境損害賠償制度。

中共中央辦公廳、國務院辦公廳于2019年6月印發了《中央生態環境保護督察工作規定》，該規定將生態環境損害以及生態環境損害責任追究納入督察范圍。該規定第24條規定，對督察發現的重要生態環境問題及其失職失責情況，督察組應當形成生態環境損害責任追究問題清單和案卷，按照有關權限、程序和要求移交中央紀委國家監委、中央組織部、國務院國資委黨委或者被督察對象。對督察發現需要開展生態環境損害賠償工作的，移送省、自治區、直轄市政府依照有關規定索賠追償；需要提起公益訴訟的，移送檢察機關等有權機關依法處理。對督察發現涉嫌犯罪的，按照有關規定移送監察機關或者司法機關依法處理。這一規定有利于督察與生態環境損害賠償的銜接。

從以上文件可以看出以下特點和問題：一是因為生態環境損害賠償具有很強的開創性，尚無成熟政策實踐經驗，還需要經過試點探索并不斷總結；二是理論基礎不足，還需要進一步開展理論研究；三是政策性文件主要在于管總，就基本問題作出原則性規定。三者之中，理論基礎不足最為關鍵。

（二）與海洋生態環境有關的損害賠償規則

《海洋環境保護法》第89條規定了海洋環境污染損害賠償責任，但是沒有明確“賠償損失”的范圍。

2011年5月，最高人民法院發布了《最高人民法院關于審理船舶油污損害賠償糾紛案件若干問題的規定》（2020年修正）。該規定第9條規定了船舶油污損害賠償范圍，但是沒有明確是否賠償海洋生態環境服務功能損失。從司法實踐可以看出，生態環境服務功能損失在有些案件中得到支持。比如，在某市海洋與漁業局與某有限公司侵權責任糾紛案^[2]中，法院認定的環境生態損害包括1670萬元的環境容量損害和397.03萬元的生態環境服務功能損害，對于環境容量損失的認定是通過影子工程法計算得出的數字。本案賠償的397.03萬元生態環境服務功能損害，針對的是生態修復期間的期間損失；1670萬元的生態環境容量損失，在一定意義上也是環境服務功能期間損失。

此后，原國家海洋局于2014年10月以規范性文件的形式下發的《海洋生態損害國家損失索賠辦法》第3條將修復期間的“損失費用”、無法修復時重建替代生態系統的“合理費用”納入索賠內容。生態系統修復期間的“損失費用”可以理解為“損失”和“費用”兩部分，前者包括生態環境服務功能損失，后者包括修復期間的生態環境修復費用。對于無法修復的海洋生態環境，重建替代生態系統的合理費用，在一定程度上接近生態環境服務功能永久性損失。

2017年12月，最高人民法院發布了《最高人民法院關于審理海洋自然資源與生態環境損害賠償糾紛案件若干問題的規定》。該規定第7條明確規定了賠償范圍包括海洋生態環境修復期間的服務功能損失，但是沒有明確規定永久性損失。按照舉輕明重的規則判斷，此處存在一個漏洞。

《海洋環境保護法》及相關的司法解釋、規范性文件對于研究我國生態環境服務功能賠償制度立法沿革的意義在于展示了從國際到國內、從海洋到陸地的規則遷移、擴散過程，并且出現了國內反向影響國際的趨勢。《海洋環境保護法》的一個立法目的就在于應對外國船舶在中國海域造成的環境問題，基本立法思路在于根據對等原則與國際海洋環境保護制度、主流國家的海洋環境保護制度接軌，避免出現同一行為中國船只在其他國家承擔義務但是外國船只在中國不承擔義務或者承擔義務過輕的情形。雖然《海洋環境保護法》是我國的立法，但是其規則更多地借鑒了國際規則和其他國家的規則。《海洋環境保護法》第96條規定了國際條約與國內立法的關系（國際條約優先，但是我國聲明保留的條款除外），《最高人民法院關于審理船舶油污損害賠償糾紛案件若干問題的規定》的很多內容就來自《國際防止船舶造成污染公約》等國際法律文件，并且在第21條直接援引了《1992年國際油污損害民事責任公約》。海洋生態環境損害賠償制度的引入與發展，為我國建立和發展適用于陸地生態環境的損害賠償制度提供了思路、基礎，后者的發展又反哺了前者并產生了一定的域外效應，集中體現在《最高人民法院關于審理海洋自然資源與生態環境損害賠償糾紛案件若干問題的規定》。該規定與《最高人民法院關于審理船舶油污損害賠償糾紛案件若干問題的規定》之間的適用關系也不是簡單的新法優于舊法的關系，而是按照造成環境污染、生態環境破壞的原因等因素，決定應當適用的規則。

（三）與陸地生態環境損害有關的司法解釋、司法政策文件

對于陸地生態環境服務功能賠償制度的發展^[3]，司法解釋發揮了重要作用。原《侵權責任法》第65條至第68條規定了環境污染侵權責任。2014年修訂后的《環境保護法》第64條規定，因生態破壞造成的損害，也應當依照原《侵權責任法》承擔侵權責任。^[4]但是，兩部法律均未明確規定生態環境服務功能損失是否構成損害的組成部分，是否構成可賠償損害。

自《環境保護法》于2015年1月1日起施行至2020年《民法典》審議通過，最高人民法院單獨發布或者聯合最高人民檢察院等國家機關發布了一系列與陸地生態環境損害賠償有關的司法解釋、司法政策文件。按照發布時間的先后順序，主要包括：2015年1月發布的《最高人民法院關于審理環境民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》、2016年12月發布的《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理環境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》、2019年6月發布的《最高人民法院關于審理生態環境損害賠償案件的若干規定（試行）》。此外，還有2014年《最高人民法院、民政部、環境保護部關于貫徹實施環境民事公益訴訟制度的通知》、2016年《最高人民法院關于充分發揮審判職能作用為推進生態文明建設與綠色發展提供司法服務和保障的意見》、2017年《最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（一）的補充規定》，等等。這些司法解釋、司法政策文件都有與生態環境服務功能損失賠償相關的內容。

在以上這些司法解釋、司法政策文件中，有的明確了生態環境服務功能損失構成損害的一個組成部分，有的從證據的角度規定專家輔助人的申請和出庭問題，有的規定了生態環境服務功能損失賠償金的用途。這些規定對于推動包括生態環境服務功能在內的生態環境損害賠償有很大意義，但是也存在如下問題：第一，對于政策性語言向法律規范語言的轉化不足。有些司法解釋直接使用了政策性語言。第二，條文之間的規定存在不一致的情況。凡此種種，進一步增加了對于關鍵術語規范含義的理解困難。

（四）《民法典》對生態環境服務功能的采納

《民法典》在上述規范性文件的基礎上，將包含生態環境服務功能在修復過程中所產生的損失在內的多種損失都納入其中，用詞更為規范，語言表述更為準確。

從以上分析可以看出，我國生態環境服務功能賠償責任規則的發展具有政策引導、國際借鑒、程序先行、司法能動的特點。生態環境服務功能損失賠償條款的立法演進見圖0-1。