第二章 電信網絡詐騙相關問題解讀

第一節 電信網絡詐騙犯罪的界定

一、罪與非罪

（一）電信網絡詐騙犯罪的概念

“電信網絡詐騙”一稱由來已久并在司法實踐中被廣泛使用，成為約定俗成的稱謂。但縱觀各類規范性文件、法律文書，以及新聞媒體的相關報道，理論界和實務界對此類新型犯罪的稱謂可謂五花八門，“電信詐騙”“電信網絡詐騙”“網絡電信詐騙”“短信詐騙”“虛假信息詐騙”“網絡電信新型違法犯罪”等均被用來指稱此類犯罪。^[1]

從2016年起，有關司法解釋里開始使用“電信網絡犯罪”或“電信網絡詐騙”的表述，并從中逐步演變出“電信網絡詐騙”的概念。2016年8月4日，原中國銀行業監督管理委員會和公安部聯合發布的《規定》中使用了“電信網絡新型違法犯罪”的表述；2016年9月23日，六部委則在《通告》中使用了“電信網絡詐騙”的說法；2016年12月19日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部發布的《關于辦理電信網絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）中使用了“利用通訊工具、互聯網等技術手段實施的電信網絡詐騙犯罪活動”的表述；2018年11月9日，最高人民檢察院發布的《檢察機關辦理電信網絡詐騙案件指引》（以下簡稱《指引》），對電信網絡詐騙犯罪的概念作出界定。2021年6月17日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部發布的《關于辦理電信網絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見（二）》（以下簡稱《意見（二）》）繼續使用了“電信網絡詐騙”的表述。2022年9月2日，《反電信網絡詐騙法》正式公布，再次使用了“電信網絡詐騙”的表述，至此“電信網絡詐騙”的稱謂固定。

明確對電信網絡詐騙的概念作出界定的是2018年的《指引》和2022年的《反電信網絡詐騙法》。《指引》指出，電信網絡詐騙犯罪，是指以非法占有為目的，利用電話、短信、互聯網等電信網絡技術手段，虛構事實，設置騙局，實施遠程、非接觸式詐騙，騙取公私財物的犯罪行為。《反電信網絡詐騙法》指出，電信網絡詐騙，是指以非法占有為目的，利用電信網絡技術手段，通過遠程、非接觸等方式，詐騙公私財物的行為。《反電信網絡詐騙法》中對于電信網絡詐騙犯罪的概念更為簡潔，但二者對于電信網絡詐騙犯罪的定義規定均能夠充分地闡述“電信網絡詐騙”的本質，對司法實踐有重要的指導意義。

（二）電信網絡詐騙犯罪的特點

對比詐騙罪與電信網絡詐騙犯罪的定義，可知電信網絡詐騙與傳統詐騙是特殊與一般的關系。電信網絡詐騙除了具有傳統型詐騙的以非法占有為目的，使用欺騙方法騙取數額較大的公私財物的本質特征之外，^[2]還具有獨立的特性，它是一種遠程、非接觸性違法犯罪，往往依托一定的技術手段，時空跨度大，波及人數多，且手段較為隱蔽，花樣翻新快，較之傳統詐騙犯罪迷惑性更強，普通群眾防不勝防，容易上當受騙，造成巨大財產甚至人身損失，影響極為惡劣。^[3]其特點可以總結為以下幾點：

1.犯罪手段的特殊性。與傳統詐騙相比，電信網絡詐騙的犯罪手段表現為利用電信網絡。電信網絡詐騙犯罪是網絡發展的直接產物，是網絡時代出現的新形式詐騙，其實質是傳統詐騙犯罪在電信網絡空間的一種異化表現。固定通話網、移動通信網、計算機互聯網、廣播電視網等信息網絡的開放性、無國界性以及網絡主體的無身份差別性都擴大了網絡行為的自由度，拓展了人們表達自由的空間，但也為犯罪分子實施電信網絡詐騙犯罪提供了便捷的工具和場所，滋生和助長了犯罪的產生。利用電信網絡作為犯罪工具是電信網絡詐騙區別于普通詐騙的根本性、實質性特征，這是因為雖然現在的網絡詐騙形式多樣、不斷翻新，但是萬變不離其宗，電信網絡詐騙利用電信網絡平臺作為犯罪工具，是傳統詐騙犯罪被植入“電信網絡”這一時代“芯片”的結果。面對龐大的網絡用戶群體，行為人能夠利用電腦、手機、電話等終端設備通過網絡將詐騙對象數量進行幾何倍數的放大，進行點對面或點對點的詐騙。電信網絡詐騙犯罪手段的特殊性也是后述兩個特點的原因。

2.犯罪過程的非接觸性。電信網絡的行騙者必須是利用電話、網絡等非接觸式的作案方式實施詐騙。網絡空間是看不見的，所有的交往和行為是通過一種數字化的形式來完成的。電信網絡詐騙的作案現場更是虛擬的，被害人無法看到行為人的真實情況，但行為人能清楚描述被害人的各項身份信息。電信網絡詐騙案件作案手法隱蔽，由此形成該類犯罪獨有的“非接觸式”特征，成為網絡詐騙區別于傳統詐騙的另一重要特征。這也是電信網絡詐騙案件的偵查難、取證難、追贓難、認定難的重要原因。在傳統詐騙罪中，行為人與被害人大多是近距離直接接觸，是一種面對面的詐騙。而電信網絡詐騙行為人依托于電信網絡技術所帶來的隱蔽性，躲藏在電信網絡背后，與被害人在虛擬空間里交流接觸，不受時間和空間的限制，系橫跨現實及虛擬空間實施的“背對背”的“非接觸式”詐騙。

這里的犯罪過程的“非接觸性”指的是整個犯罪過程的非接觸，如果部分過程有所接觸，就不能認定為電信網絡詐騙，而只能認為是普通詐騙。正如《指引》指出，如果通過電信網絡技術向不特定多數人發送詐騙信息后又轉入接觸式詐騙，或者為實現詐騙目的，線上線下并行同時進行接觸式和非接觸式詐騙，應當按照詐騙取財行為的本質定性，雖然使用電信網絡技術但被害人基于接觸被騙的，應當認定普通詐騙。司法實踐中就有上述的“線上線下并行”式詐騙的典型案例，即近幾年持續偵破的“酒托詐騙案”：一些職業“酒托”先在網絡上冒充美女主播或網友與被害人搭訕聊天，然后以約會為名將被害人引誘到酒吧，再以劣質酒水冒充高檔酒水對被害人實施詐騙，這種就是典型的線上線下并行式的詐騙手法，被害人基本都是基于接觸被騙，因此不能認定為電信網絡詐騙，而應認定為普通詐騙。

綜上，電信網絡詐騙與現代信息技術聯系緊密，司法實踐中常見的利用“偽基站”群發信息、利用釣魚網站獲取重要信息、冒充銀行及司法機關工作人員騙取資金、虛構交易平臺誘導投資實施詐騙等被認定為“電信網絡詐騙”的手段，其本質上要么借助現代通訊技術，要么依靠互聯網技術，向受害者發送、傳遞各種虛假信息，使對方在輕信虛假信息后通過各種方式“自愿”將財物交付，實現騙取財物的目的。在整個過程中，行騙者與受害者素未謀面，即非接觸，受害者被騙通常是基于輕信行騙者傳遞的虛假信息而“自愿”交付財物。

3.犯罪對象的不特定性。電信網絡詐騙是一種點對面的詐騙，受害群體具有廣泛性和不特定性，犯罪對象的不特定性是電信網絡詐騙區別于普通詐騙的重要特征。因為電信網絡詐騙侵害的法益不局限于公私財物所有權，還有網絡社會的穩定狀態。這也是電信網絡詐騙與傳統詐騙的重要區別。如果詐騙不是針對不特定人實施，行為就不會實質影響網絡社會的穩定狀態，也就不能認定為電信網絡詐騙。所謂犯罪對象的不特定性，是指行為人在詐騙對象的選擇上是隨意、隨機進行的，并非特別選定詐騙對象。正因如此，電信網絡詐騙造成的危害結果可能會超過行為人的預期。

犯罪對象的不特定性呈現兩種形式：^[4]一是點對面的普遍撒網形式，即以詐騙窩點為詐騙源，通過短信、電話、互聯網等媒介廣泛散播尋找詐騙被害人，并同時或先后對很多人實施詐騙。二是點對點的重點進攻形式，即行為人隨意選擇一個或多個進行詐騙。從司法實踐反映的情況來看，在“電信網絡詐騙”中，行騙者為實現更高的成功率，其通常都采取廣撒網的方式作為行騙開端。相對于傳統詐騙的“點對點”模式，這種廣撒網的詐騙方式帶有“以點對面”的特征，受害群體具有廣泛性和不特定性。這也是法律上將“電信網絡詐騙”和普通詐騙進行區別對待，在定罪量刑上對“電信網絡詐騙”適用更低門檻的主要原因。

因此，判斷詐騙行為是否屬于“電信網絡詐騙”，先要看行騙者是否采取了“以點對面”的詐騙模式，如果其自始至終所采取的是“點對點”的模式，即使借助了通訊技術或網絡技術，也不屬于“電信網絡詐騙”。舉例來說，張三明知鄰居李四是擁有一定積蓄的獨居老人，假扮司法工作人員，以李四兒子已被捕，需要繳納“保證金”為由騙取李四資金。雖然張三通過電話與李四聯系，具備“電信網絡詐騙”非接觸的特征，但由于其自始至終只是針對李四這一特定人實施詐騙，因此不屬于“電信網絡詐騙”。

（三）罪與非罪

1.電信網絡詐騙與普通詐騙的區分

由上述特點分析可知，上述電信網絡詐騙的獨特特征也是區分電信網絡詐騙與普通詐騙的關鍵。具體包括：

（1）行為手段的特殊性。普通詐騙既可以使用傳統手段，也可以利用電信網絡。但電信網絡詐騙一定會利用電信網絡。

（2）因行為手段不同導致的非接觸性。電信網絡詐騙強調詐騙過程的非接觸性，通過電信網絡技術向不特定多數人發送詐騙信息后又轉入接觸式詐騙，或者為實現詐騙目的，線上線下并行同時進行接觸式和非接觸式詐騙，應當按照詐騙取財行為的本質定性，雖然使用電信網絡技術但被害人基于接觸被騙的，應認定為普通詐騙。

（3）因行為手段不同導致的被害對象的不特定性。電信網絡詐騙強調詐騙模式的“以點對面”，如果是“點對點”的模式，即使使用了電信網絡，也應認定為普通詐騙。

2.追訴標準

追訴標準直接決定了法律適用問題甚至罪與非罪的認定。由于電信網絡詐騙具有上述特點，受害群體具有廣泛性和不特定性，社會危害性更大。因此法律上將電信網絡詐騙和普通詐騙區別對待，并在定罪量刑上對電信網絡詐騙適用更低門檻。

《意見》規定，利用電信網絡技術手段實施詐騙，詐騙公私財物價值3000元以上的，認定為《刑法》第266條規定的“數額較大”。而《關于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》規定，詐騙公私財物價值3000元至1萬元以上的，認定為《刑法》第266條規定的“數額較大”。因此，電信網絡詐騙的追訴標準要低于普通詐騙的追訴標準，且全國統一無地域差別，即犯罪數額達到3000元以上、3萬元以上、50萬元以上的，應當分別認定為《刑法》第266規定的“數額較大”“數額巨大”“數額特別巨大”。同時，二年內多次實施電信網絡詐騙未經處理，詐騙數額累計計算構成犯罪的，應當依法定罪處罰。

二、此罪與彼罪

（一）此罪與彼罪

根據《指引》的規定，在一些電信網絡詐騙案件中，尤其是利用網絡釣魚、木馬鏈接實施犯罪的案件中，往往既存在虛構事實、隱瞞真相的詐騙行為，又可能存在秘密竊取的行為，此時，關鍵是要審查犯罪嫌疑人取得財物是否基于被害人對財物的主動處分意識。

1.如果行為人通過秘密竊取的行為獲取他人財物，則應認定構成盜竊罪。

2.如果竊取或者騙取的是他人信用卡資料，并通過互聯網、通訊終端等使用的，根據最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，則可能構成信用卡詐騙罪。

3.如果通過電信網絡技術向不特定多數人發送詐騙信息后又轉入接觸式詐騙，或者為實現詐騙目的，線上線下并行同時進行接觸式和非接觸式詐騙，應當按照詐騙取財行為的本質定性，雖然使用電信網絡技術但被害人基于接觸被騙的，應當認定為普通詐騙。

4.如果出現電信網絡詐騙和合同詐騙、保險詐騙等特殊詐騙罪名的競合，應依據刑法有關規定定罪量刑。

（二）關聯犯罪

1.在實施電信網絡詐騙活動中，非法使用“偽基站”“黑廣播”，干擾無線電通訊秩序，符合《刑法》第288條規定的，以擾亂無線電通訊管理秩序罪追究刑事責任。同時構成詐騙罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。

2.違反國家有關規定，向他人出售或者提供公民個人信息，竊取或者以其他方法非法獲取公民個人信息，符合《刑法》第253條之一規定的，以侵犯公民個人信息罪追究刑事責任。使用非法獲取的公民個人信息，實施電信網絡詐騙犯罪行為，構成數罪的，應當依法予以并罰。

3.冒充國家機關工作人員實施電信網絡詐騙犯罪，同時構成詐騙罪和招搖撞騙罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。

4.非法持有他人信用卡，沒有證據證明從事電信網絡詐騙犯罪活動，符合《刑法》第177條之一第1款第2項規定的，以妨害信用卡管理罪追究刑事責任。

5.明知是電信網絡詐騙犯罪所得及其產生的收益，以下列方式之一予以轉賬、套現、取現的，依照《刑法》第312條第1款的規定，以掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事責任。但有證據證明確實不知道的除外：

（1）通過使用銷售點終端機具（POS機）刷卡套現等非法途徑，協助轉換或者轉移財物的。

（2）幫助他人將巨額現金散存于多個銀行賬戶，或者在不同銀行賬戶之間頻繁劃轉的。

（3）多次使用或者使用多個非本人身份證明開設的信用卡、資金支付結算賬戶或者多次采用遮蔽攝像頭、偽裝等異常手段，幫助他人轉賬、套現、取現的。

（4）為他人提供非本人身份證明開設的信用卡、資金支付結算賬戶后，又幫助他人轉賬、套現、取現的。

（5）以明顯異于市場的價格，通過手機充值、交易游戲點卡等方式套現的。

實施上述行為，事前通謀的，以共同犯罪論處；電信網絡詐騙犯罪嫌疑人尚未到案或案件尚未依法裁判，但現有證據足以證明該犯罪行為確實存在的，不影響掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的認定；同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。但法律和司法解釋另有規定的除外。

6.網絡服務提供者不履行法律、行政法規規定的信息網絡安全管理義務，經監管部門責令采取改正措施而拒不改正，致使詐騙信息大量傳播，或者用戶信息泄露造成嚴重后果的，以拒不履行信息網絡安全管理義務罪追究刑事責任。同時構成詐騙罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。

7.實施《刑法》第287條之一、第287條之二規定之行為，構成非法利用信息網絡罪、幫助信息網絡犯罪活動罪，同時構成詐騙罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。

8.金融機構、網絡服務提供者、電信業務經營者等在經營活動中，違反國家有關規定，被電信網絡詐騙犯罪分子利用，使他人遭受財產損失的，依法承擔相應責任。構成犯罪的，依法追究刑事責任。