行政協議專題

行政協議案件的司法審查

山東省高級人民法院行政庭

【摘要】行政協議是行政機關基于行政裁量權與行政相對人協商一致而達成的，是行政性和協議性的創造性結合，其雖因行政性有別于民事合同，卻又因協商一致而與民事合同性質接近，其中約定的行政機關和行政相對人雙方的權利義務必須得到遵守和履行，這也是行政法原理所體現的全面履行原則的應有之義。司法實踐中，如何審理行政協議案件越來越成為行政審判的重點和難點，對此，人民法院可以從主旨判斷、程序審查、實體審查、裁判應對四個層面確立行政協議案件的審理思路和裁判規則。在主旨判斷層面，明確行政協議如何識別、行政協議與民事合同如何區分、行政協議的審查依據，是審理此類案件的首要問題。在程序審查層面，行政協議案件的焦點在是否屬于行政訴訟受案范圍、訴訟主體是否適格、如何固定和明確訴訟請求以及是否超過訴訟時限。在實體審查層面，人民法院需要從行政性和協議性兩個維度對行政協議糾紛進行實體審查，行政性審查體現于審查訂立及履行協議時是否具備相應職權、適用依據是否正確、是否遵守相應程序、行為是否明顯不當，協議性審查集中于審查行政協議的效力及履行，即協議是否合法有效、是否依約履行、是否依法變更或解除。在裁判應對層面，對進入實體審查的行政協議案件，結合當事人的訴請，基于對行政協議效力、履行、變更、解除等問題的認定，進而確定相應的判決方式。

【關鍵詞】行政協議 行政性 協議性 判決方式

行政協議既有一般合同協商性的特點，也具有行政法上權力性的特征，因此，如何有效平衡二者之間的關系，就成為審理行政協議案件的焦點所在。早在二十世紀初，德國出現行政協議的雛形，后德國在二十世紀三十年代承認了行政協議的合法性，在1976年制定行政程序法時，正式將行政協議納入法制化軌道，明確規定了行政機關享有單方變更、解除協議的行政優益權，同時規定行政協議可以作為行政機關申請強制執行的依據，這些規定對于大陸法系國家行政協議的司法實踐產生了廣泛影響。在我國，2015年5月1日新修改的《行政訴訟法》首次將行政協議納入行政訴訟受案范圍，2019年11月12日實施的《最高人民法院關于審理行政協議案件若干問題的規定》（以下簡稱行政協議司法解釋）進一步明確了行政協議案件的審理標準，但尚未形成系統、完備的審查體系。本文以近年來山東法院審理的行政協議案件為視角切入，從行政協議案件的主旨判斷、程序審查、實體審查、裁判應對著手分析，以期構建行政協議案件的司法審查模型，從而為行政執法、行政訴訟、行政審判提供有益的探索。

一、行政協議案件的現狀審視

經過檢索統計，自2018年1月1日至2020年12月31日，山東法院共審理涉各類行政協議案件3154件。這些案件的整體特點為：從結案年度看，結案數呈逐年上升趨勢，2018年為264件，2019年猛增為995件，2020年上升至1895件，同比增長90.45%。從地域分布看，涉案數最多的是淄博，共有685件；其次是菏澤，有625件；濟南為271件，東營為187件，濰坊為183件，青島為154件，德州為134件，濱州為133件，臨沂為110件，濟寧為108件，其他各地市涉案數均在100件以下，其中涉案數最少的為威海，共有15件。從行政協議類型看，3154件案件共涉及18種協議類型，其中涉案數量最多的是土地、房屋等征收征用補償協議案件，共計1756件，占總數的56%；居第二位的是政府特許經營協議案件，有367件；另外還有國有土地使用權出讓合同案件318件、政府與社會資本合作協議案件267件、招商項目投資協議案件139件以及其他類行政協議案件307件。

（一）價值呈現

從行政協議案件的審理來看，行政協議作為國家治理的一種方式，具有行政處罰、行政強制等干涉行政所不具有的諸多優點。審理相關行政協議案件，既要堅持維護當事人合法權益的原則，也要堅決維護國家和社會公共利益；既要維護契約自由，保護當事人的意思自治，也要堅持依法行政，加強合法性審查，以充分實現行政協議的目的，從而實現行政協議促進良法善治的制度價值。

對行政機關而言。首先，利用行政協議方式實施行政管理，更能夠獲得行政相對人的支持。通過行政協議方式，行政機關可以在公私合作的基礎上，迅速實現行政管理目的，同時可以在傳統干涉行政的方式無法實現行政管理目的時，通過行政協議方式解決相關問題。其次，以行政協議方式進行行政管理，有助于減少爭議與沖突。在訂立、履行行政協議的過程中，特別是在征地拆遷、招商引資、規劃管理、社會救助等領域，行政相對人與行政機關有充分的溝通與交流，可以有效地減少行政機關與行政相對人的利益沖突，既避免了對抗，又彰顯出文明有序，確保法律效果、社會效果和政治效果的統一。最后，行政協議方式能夠有效地減少行政管理成本，提高行政管理效率。利用行政協議來實現行政管理目標，提供公共福利，可以幫助政府大幅度減輕自身的財政預算壓力，同時可以充分利用私人部門的運營效率和競爭優勢，提高公共部門的生產和技術效率，實現公共利益最大化。以協議方式拆除違章建筑為例，不但減少了行政機關與行政相對人之間的對抗、降低了強制拆除的執法成本，而且有利于迅速、平和地消除違法狀態。這種方式一方面實現了對違法建筑的拆除，另一方面又可以保障當事人的合法財產權益，不失為傳統管理手段的一種有效補充。

對人民法院而言。首先，有利于充分發揮行政審判職能，監督行政機關依法行政，確保國有資產保值增值。通過對行政協議的訂立、變更、履行、解除等各個環節進行合法性審查，規范行政機關的行為，可以有效實現行政訴訟監督，規避民事訴訟不能審查公法行為的問題，更好地維護社會公共利益。其次，避免民事訴訟與行政訴訟對于行政協議案件審理的相互推諉，避免對于因行政協議產生的爭議陷入是行政爭議還是民事爭議的爭論，加重當事人的訴累，進而降低行政效率，浪費司法資源。最后，通過行政審判，可以更好地規范行政機關的履約行為，更好地平衡兼顧當事人之間的利益以及國家與社會公共利益。對于行政協議能夠繼續履行的，法院應判令行政機關守信踐諾，只有在不能繼續履行協議或者無法實現協議目的時，行政機關的解約行為才能得到法院支持；對于行政協議無效可能導致國家與社會公共利益受損的，法院可以責令行政機關采取補救措施；對于發生當事人簽訂協議時無法預見的重大變化，導致當事人履約顯失公平的，可以判令變更協議內容；對于行政機關單方變更、解除行政協議的，要嚴格相關適用條件，確保行政機關的行為符合正當程序。^[1]

（二）問題凸顯

通過對上述行政協議案件的深入分析，可以發現法院在審理此類案件時，存在主旨判斷（行政協議的識別）、合法性審查（程序審查+實體審查）及裁判作出標準不一致的問題。

第一，行政協議案件的主旨判斷標準不一致。行政協議的主旨判斷主要體現在行政協議的正確識別上，主旨判斷不一致主要表現為：一是對行政協議如何構成認識不清。如在張某訴某街道辦息訴罷訪協議案中，街道辦查處張某違法占地，強制拆除其違法建設，后張某不斷信訪，街道辦與張某達成協議，約定向其支付相關費用，后該協議在履行過程中發生爭議。法院認為，該協議不是街道辦在法定職責范圍內簽訂的，不屬于行政協議。實際上，是否在法定職責范圍內簽訂協議并非行政協議的構成標準，若嚴格按該標準審查會把部分行政協議排除在外。二是對行政協議與民事合同如何區分判斷不清。如在某公司訴某區政府侵犯企業經營權及行政賠償案中，區政府與某公司簽訂協議，約定團購房屋200套。法院認定區政府與某公司簽訂協議屬于行政協議，并對該協議進行了實體審查。而事實上，區政府與某公司簽訂協議的目的是實現單位職工的購房需求，并非實現公共利益或者行政管理目標，故該協議應認定為平等主體之間簽訂的民事合同，而非行政行為。三是對行政協議的審理依據把握不清。如在李某訴某縣政府房屋拆遷安置補償協議案中，某公司與縣政府簽訂補償協議，后縣政府未按照約定履行協議。法院審理認為，對于2015年5月1日前訂立協議產生的糾紛，因當時的法律法規及司法解釋沒有規定可以提起行政訴訟，故將該案拒之門外。顯然，這種認識與行政訴訟法和行政協議司法解釋的立法精神以及當前的行政審判理念并不相符。

第二，行政協議案件的合法性審查標準不一致。行政協議的合法性審查既包括程序審查，也包括實體審查，這其中觸及的問題主要集中在實體審查方面。一是對訂立、變更、履行、解除協議是否應遵循行政程序認識不清。如在某公司訴某市政府解除燃氣特許經營協議案中，市政府向某公司發出通知，決定收回其特許經營權，但在收回特許經營權的過程中，沒有告知該公司陳述、申辯和聽證的權利。一審法院認為，市政府的行為屬于對燃氣經營授權行政許可的收回，可以不進行聽證。而二審法院認為，根據《市政公用事業特許經營管理辦法》有關規定，市政府決定解除特許經營協議，收回特許經營權，應當告知相對方享有聽證的權利，聽取其陳述和申辯。二是對行政優益權的行使判斷不清。如在某公司訴某管委會行政協議一案中，法院認為行政協議不僅具有行政性，還具有合約性，故行政機關單方變更、解除行政協議屬于行使行政優益權，不僅要符合行政法的相關規定，也需要符合民事法律規范。這在一定程度上存在對行政優益權與合同解除權的不當理解。三是對行政協議的效力認定及履行把握不清。如在趙某訴某區政府不履行行政協議一案中，趙某起訴請求確認拆遷安置補償協議有效，并判令區政府繼續履行拆遷安置補償協議，向其交付安置房。一審法院認為，區政府并未提供證據證實其與趙某簽訂涉案的拆遷安置補償協議具有合法依據，遂判決確認協議無效。二審法院認為，因拆遷安置補償協議一經簽訂，就具有公信力和既定力，區政府在無證據證明拆遷安置補償協議存在無效或可撤銷的情形時，應當認定該協議真實有效并應繼續履行。

第三，行政協議案件的裁判應對標準不一致。關于行政協議案件如何裁判，行政協議司法解釋明確了不同的判決類型，以實踐中較為常見的解除協議案件為例，此類案件的裁判方式不一致主要體現在兩個方面：一是履行協議案件審理中協議被解除的，存在多種裁判方式。第一種是判決繼續履行協議。如在孫某訴某縣政府繼續履行征收補償協議案中，法院認為，單方解除理由不充分，依據不足，且訴訟中解除不影響協議效力，仍應當繼續履行協議，遂判決縣政府全面履行安置補償義務。第二種是裁定駁回原告起訴。在某公司訴某鎮政府不履行征收補償協議案中，法院認為，涉案協議已經被解除，鎮政府的補償行為雖與涉案協議不一致，但并未減損某公司的補償利益，某公司仍要求繼續履行涉案協議的基礎已不存在，遂裁定駁回起訴。第三種是認為解除行為合法而判決駁回原告訴訟請求，并判決對解除協議造成的損失予以補償。如在王某訴某縣政府不履行征收補償協議案中，縣政府經重新測量發現王某房屋位于將建設道路的紅線之外，遂單方解除協議，法院對解除協議合法性進行審查后認為解除協議合法，王某請求履行協議的基礎喪失，遂判決駁回王某的訴訟請求并判令縣政府對其損失予以補償。二是解除協議行為合法的，是否應主動判決采取補救措施存在不同。有的法院認為原告未提出補償請求，故無法處理。如在某公司訴區政府行政協議一案中，法院經審理認為解除協議行為合法，但某公司與區政府均未舉示上述協議解除后應否補償或補償多少的相應證據，據此，關于上述協議解除后應否補償或補償多少的問題，無法一并處理，對此不作評述，某公司可另行主張。有的法院則在原告未提出補償請求的情形下逕行判決采取補救措施。如在某公司訴某市環保局行政協議一案中，法院認為解除協議行為合法，在某公司未就補償提出請求的情況下，仍判決市環保局對單方解除行為采取相應補救措施。

二、行政協議案件的主旨判斷

審理一起行政協議案件，第一步應當厘清該案的訴訟標的是什么，該案的主旨要件是否屬于行政協議，如此才能進入行政協議的合法性審查階段。關于行政協議的概念界定，最高人民法院在綜合域外、我國臺灣地區相關經驗做法及當前行政審判實踐的基礎上，在行政協議司法解釋第一條中給出了明確界定。所謂行政協議，是指行政機關為了實現行政管理或者公共服務目標，與公民、法人或者其他組織協商訂立的具有行政法上權利義務內容的協議。明確行政協議如何識別、行政協議與民事合同如何區分以及行政協議的審查依據，是審理行政協議案件的首要問題。

（一）行政協議的識別標準

行政協議的性質識別包含四個構成要素：一是主體要素，即一方當事人必須為行政機關；二是目的要素，即必須是為了實現行政管理或者公共服務目標；三是內容要素，協議內容必須具有行政法上的權利義務內容；四是意思要素，即協議雙方當事人必須協商一致。^[2]只有這四個要素同時具備，才屬于行政協議。

1.主體要素。行政協議的主體是行政機關和行政相對人，而行政機關是其中必不可少的主體。行政協議的當事人至少有一方應是行政機關，只有國家、地方團體和公務法人才能簽訂行政協議。行政協議當事人應有一方是行政主體，此為所有行政協議的必備要素。兩類主體地位不完全對等，雙方屬于行政法律關系，在行政協議履行過程中，為實現行政管理目標，行政機關應作為主導方。行政機關的主導性體現為其在行政協議中的優益權。例如，在土地使用權轉讓、政府采購中的指導、監督權，在行政協議履行過程中的單方變更、解除權，在沒有依出讓合同要求的期限和條件開發利用土地的懲治、處罰權等。

2.目的要素。行政機關與行政相對人之間協商訂立行政協議的目的，主要為“實現行政管理目標”毋庸多言，這與行政管理職責相契合。除此之外，該目的還可能是提供公共服務。如在政府特許經營協議中，此類協議目的通常是確保行政協議當事人能夠提供供電、供暖、供水等公共服務，故行政機關訂立協議的目標，包括“實現公共服務目標”。為實現行政管理或公共服務目標能夠體現出社會公共利益，但行政協議司法解釋并未將“實現公共利益”作為簽訂協議的目的，這是因為，不能假設行政機關訂立行政協議都是為了公共利益，特別是在土地房屋征收補償協議中，是否為了社會公共利益，屬于法院進一步審理的實體問題。任何一個行政目的都很容易與公共利益相結合，則會使任何行政機關所作行為的意圖掛上行政目的的名義。使得一個行政行為的公私法屬性界分，顯得模糊。

3.內容要素。內容要素是指行政機關與行政相對人訂立行政協議約定的內容是行政法上的權利義務。行政法上的權利義務較為抽象，較難理解，可以通過具體案件進行把握。如在某公司訴某市政府招商引資協議案^[3]中，涉案協議約定的權利義務，涉及多個行政管理領域，多項行政管理職能，并且存在行政權利義務的約定與民事權利義務的約定互相交織的情形。與民事訴訟程序相比，行政訴訟程序更有利于全面審查協議中有關稅收承諾、土地出讓價款承諾、行政許可承諾等諸項涉及行政法律規范之適用條款的合法性與合約性；而協議包含的工商、質監、房管、建設、交通等多個行政許可審批事項的約定，適用行政訴訟程序審理也更為適宜。

4.意思要素。意思要素是指行政主體與行政相對人訂立行政協議須經過協商，意思表示要真實一致。行政協議雖屬廣義行政行為，行政協議中行政主體有行政優益權，但這并不妨礙行政協議呈現的契約性、合意性的一面，締結行政協議必須充分尊重當事人的意愿，行政機關不得強迫協議另一方締結行政協議。民事領域的一些基本原則，如平等、自愿、誠實信用等原則同樣適用于行政協議，這也是行政協議能夠適用民事法律規范、與民事合同具有相通之處的原因。行政協議一經簽訂對雙方均有約束力，協議雙方均應遵守協議約定，全面履行協議義務，否則將承擔相應的違約責任。

（二）行政協議的民事區分

1.緣何區分

行政協議與民事合同分屬行政與民事兩個不同的領域，二者通常是一種非此即彼的關系，這也是審判實務中較難把握之處。行政協議與民事合同之所以要進行區分，其意義在于：一方面，在行政協議中行政機關享有行政優益權，為了維護公共利益，行政機關可以單方變更、解除協議，這與民事合同履行中應注重維護交易秩序穩定的價值理念不同；另一方面，民事合同尊重意思自治和契約自由，而在行政協議中行政主體應有相應的行政職能，以實現行政管理為目的。^[4]而且，兩類合同產生糾紛后，適用于不同的訴訟程序，法律適用亦有不同。如果區分不清，經常出現行政訴訟案件推給民事，民事訴訟案件又推給行政，或者本應屬于民事領域的案件納入行政訴訟受理范圍，致使當事人無所適從的問題。

2.如何區分

如何對二者進行精準區分，通過行政協議上述構成標準分析不難看出，一般而言，行政協議與民事合同的區別在于，成立合同的主體、內容和目的不同，而非意思表示。民事合同的主體是平等地位的公民、法人或者其他組織，訂立目的是公民、法人或者其他組織基于意思自治實現自身的、私人的權益，滿足日常物質和文化生活的需要，內容是民事權利義務關系。而行政協議是行政機關的一種行政活動方式，同其他行政活動方式一樣，是行政機關為實現行政管理或者公共服務目標而采取的一種行政管理方式。

首先，就法律屬性而言，行政協議與民事合同的根本區別在于客體，而非主體。行政協議要求行政機關參與形成的是行政法律關系，即行政法上的權利義務關系。此種行政法律關系的形成是行政機關執行行政管理職能所致，或為行使行政職權，或為履行行政職責。行政機關既可為行政協議主體，又可為民事合同主體。若行政機關并非以公權力主體身份參與形成法律關系，而是以平等民事主體身份行事，則難以構成行政協議。換言之，并非行政機關與相對方簽訂的任何協議均屬于行政協議。如行政機關購買辦公用品、簽訂辦公用房租賃合同、單位職工宿舍樓建設合同等，均屬民事合同。再如，在蔡某訴某區政府行政協議案^[5]中，某公司于2008年獲頒拆遷許可證。涉案安置協議所載相關內容為，拆遷人為某公司（甲方），被拆遷人為蔡某（乙方）。拆遷指揮部在該協議甲方處蓋章。在安置協議簽訂時，《國有土地上房屋征收與補償條例》尚不存在，有效的是《城市房屋拆遷管理條例》。從安置協議的有關內容看，蔡某與指揮部協商確定的是拆遷補償權利義務關系，本案沒有證據證明安置協議的簽訂是區政府行使行政職權或者履行行政職責所致，協議內容也未顯示有別于民事合同的行政法上的權利義務關系，故蔡某所持安置協議屬于行政協議的主張難以成立。

其次，行政協議的簽訂目的是行政協議與民事合同的重要區別。如果簽訂協議的目的是實現民事權利需求，并非實現公共利益或者行政管理目標，協議不涉及行政機關的行政管理職責，協議中也沒有關于行政機關享有優益權等內容，就協議約定的內容而言，宜認定為平等主體之間簽訂的民事合同。反之，有些行政協議在滿足行政管理或者公共服務目標之時，也會保障行政相對人的權益，這也符合行政協議的目的要素。此類目的要素是為了規范行政機關簽訂協議的行為，當事人不能以行政機關簽訂協議是為了“增加財政收入”等為由，認為此類協議不是行政協議而向法院提起民事訴訟。還有一種情況，雖然行政機關與行政相對人簽訂的協議有部分條款具有民事權利義務性質，但總體上是為實現公共利益或者行政管理目標，協議約定的權利義務，并非行政機關以機關法人身份而具有的民法上的權利義務，而是其履行行政管理職責過程中所行使的行政法上的權利義務，故此，該協議具有明顯的行政協議屬性。如在某公司訴某區政府不履行行政協議一案^[6]中，涉案投資協議是區政府及其委托的下屬機構為實現行政管理和公共服務目標而簽訂的具有招商引資協議性質的系列協議。協議約定了包括項目立項、土地征收拆遷、規劃管理、招拍掛程序和土地出讓、政府配套政策與資金支持、企業投資規模和納稅要求、相關配套證照辦理以及相關優惠政策落實等一攬子事項。上述系列協議雖有部分條款具有民事權利義務性質，但總體上是以國有建設用地使用權出讓為基礎的綜合性招商引資協議，故該協議不宜認定為民事合同。

（三）行政協議的審查依據

1.規范適用

從行政訴訟法到行政訴訟法適用的司法解釋，再到現如今的行政協議司法解釋，可以說，審理行政協議案件所適用的法律規范一脈相承。人民法院審查行政機關是否依法履行、按照約定履行協議或者單方變更、解除協議是否合法，在適用行政法律規范（如通用的《行政訴訟法》，審理國有土地出讓協議糾紛適用的《土地管理法》《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權規定》，審理政府特許經營協議糾紛適用的《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》等）的同時，可以適用不違反行政法和行政訴訟法強制性規定的民事法律規范（如通用的原《合同法》和《民法典》等）。也即，人民法院審理行政協議案件，應當適用行政訴訟法的規定；行政訴訟法沒有規定的，參照適用民事訴訟法的規定。人民法院審理行政協議案件，可以參照適用民事法律規范關于民事合同的相關規定。

2.適用等級

雖然行政協議同時表現出行政性和協議性的特征，但是，將其明確為行政訴訟受案范圍，主要是基于其行政性特質，而非協議性。因此，行政協議司法解釋規定，人民法院審理行政協議案件要優先適用行政法律規范。行政法律規范沒有規定時，在不與行政法、行政訴訟法的基本原則相抵觸的情況下，可以適用民事法律規范。不是說行政協議既有行政性又有協議性，所以既可以適用行政法律規范，也可以適用民事法律規范。與民事合同類似，行政協議同樣基于雙方或者多方當事人的意思合致，同樣具有合同當事人地位平等以及非強制性等特點。正是基于這種類似性，行政協議訴訟中才可以適用不違反行政法和行政訴訟法強制性規定的民事法律規范。在民事法律規范中，合同相對性原則具有基礎地位。該原則是指，合同主要在特定的合同當事人之間發生法律約束力，只有合同當事人一方才能基于合同向合同的相對方提出請求或者提起訴訟，而不能向合同相對方以外的其他主體主張。而行政協議卻可以突破此種限制，這也是需要優先適用行政法律規范的原因。^[7]以當事人起訴請求確認行政協議無效為例，當事人實質是對訂立行政協議行為不服提起行政訴訟，起訴是否符合法定起訴條件，應當依照行政訴訟法規定的起訴條件進行審查判斷；訂立協議行為是否合法有效，應當依照行政訴訟法和相關行政實體法律規范進行審查判斷，民事法律規范的適用僅是行政法和行政訴訟法沒有相應規定情形下的一種補充適用。

三、行政協議案件的程序審查

厘清審理行政協議案件的主旨構成后，第二步就進入行政協議的合法性審查階段，該階段與審理一般行政案件并無二致，主要對行政協議爭議進行程序審查和實體審查。從審判實踐來看，行政協議案件的程序審查主要集中在是否屬于行政訴訟受案范圍、訴訟主體是否適格、如何固定和明確訴訟請求以及是否超過訴訟時限四個方面。

（一）訴訟范圍

1.法律規制以內的情形

《行政訴訟法》將行政協議納入訴訟范圍，但對于行政協議的內涵和外延并沒有更多的闡述，僅在第十二條列舉了行政相對人認為行政機關“不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經營協議、土地房屋征收補償協議等協議”，可以提起行政訴訟。行政協議司法解釋第二條將訴訟范圍進一步明確為政府特許經營協議，土地、房屋等征收征用補償協議，礦業權等國有自然資源使用權出讓協議，政府投資的保障性住房的租賃、買賣等協議，政府與社會資本合作協議以及其他行政協議。上述法律規制的變化反映出行政協議受案范圍愈加廣泛，可以預見，隨著經濟社會的發展，越來越多的新型行政協議將會出現。如將相關行政協議納入民事訴訟范圍，容易造成同一性質的協議爭議由行政民事分別受理的混亂局面，抑或因其行政性民事訴訟不予受理，同時也意味著有關協議將游離于行政法治軌道之外，不利于及時有效解決行政爭議，也不利于監督行政機關依法行政。因此，行政協議司法解釋以“其他行政協議”作為兜底條款，非常具有必要性和前瞻性，司法實踐中只要把握住如何區分行政協議這一前提，就能應對各種行政協議糾紛的挑戰。

2.法律規制之外的情形

一種是，對于2015年5月1日前（行政訴訟法修改前）簽訂的行政協議，是否屬于行政訴訟受案范圍。^[8]行政訴訟法對此沒有明確規定，行政協議司法解釋第二十八條第二款規定：“2015年5月1日前訂立的行政協議發生糾紛的，適用當時的法律、行政法規及司法解釋。”誠然，由于行政協議訴訟起步較晚，實踐中存在將此類案件作為民事案件受理的做法。對于當事人于2015年5月1日前簽訂的具有行政協議性質的協議，如集體土地征收過程中簽訂的征收補償協議，因2015年5月1日前的法律法規及司法解釋未明確規定此類協議屬于民事協議，此類協議也未約定選擇民事訴訟或仲裁程序解決糾紛。在此情況下，法院應當尊重當事人對訴訟類型的選擇權。當事人據此提起行政協議之訴，法院應當予以受理。另一種是，對于某類具有行政性質的民事合同提起民事訴訟后，民事裁定告知當事人應另行提起行政訴訟的處理方式。^[9]當事人提起民事訴訟后，法院駁回其訴請，并告知其應提起行政訴訟。在此情況下，如果人民法院的行政審判再以其不屬于行政訴訟受案范圍應由民事訴訟加以處理為由予以駁回，將使當事人告訴無門，而且造成法院內部互相推諉。就此類情況而言，適當的做法是，要么作為行政案件繼續審理，要么就民事案件啟動審判監督程序。比如，依據《城市房屋拆遷管理條例》規定簽訂的拆遷補償協議，屬于作為平等民事主體的拆遷人與被拆遷人之間訂立的民事合同，理應通過民事訴訟途徑解決。但因該協議與作為其制度替代品的房屋征收補償協議雖然形式有異，但內容相似、功能同一，行政審判對其引起的爭議作出處理，并不存在法律和事實上的障礙。因此，在民事裁定已告知當事人提起行政訴訟，且法院已作為行政案件立案的情況下，按照有利于實質解決爭議和訴訟經濟的原則，繼續審理最為適宜。

3.實踐中其他常見情形

除上述若干具體情形外，實踐中還有以下幾種常見情形值得關注。一是國有土地使用權出讓協議。出讓協議是出讓方為實現社會公共利益或者行政管理目標，在法定職責范圍內，與相對方協商訂立的，具有行政法上權利義務內容的行政協議。但為何此次行政協議司法解釋未以“土地使用權”作為“國有自然資源使用權出讓協議”的典型代表，而是以“礦業權”代之，這應是擱置爭議的結果。長期以來，出讓協議一直作為民事案件審理，但出讓協議納入行政訴訟受案范圍已是大勢所趨。^[10]二是招商引資相關協議。地方各級政府及有關部門為發展經濟，通過招商引資向社會及行政相對人作出的行政承諾，屬于行政協議。行政機關對此應當守信踐諾，不得隨意違約毀約。三是政府采購協議。政府采購不一定全部是公共管理目的，很多是采購自用，故難以將政府采購協議統一定性為行政協議。而因《政府采購法》第四十三條第一款明確規定“政府采購合同適用合同法。采購人和供應商之間的權利和義務，應當按照平等、自愿的原則以合同方式約定”，實踐中更傾向于將政府采購協議定性為民事合同。但明確了政府采購協議的法律適用問題，政府采購協議的性質界定本就存在爭議。行政協議司法解釋實施之后，政府采購協議的定性之爭可能會更加激烈。四是土地流轉協議。在農村土地承包經營權流轉過程中，協議一方當事人以另一方（行政機關）對涉案土地的使用違反協議約定的用途為由提起行政訴訟，要求返還土地，實質上是關于協議履行以及協議解除后相關民事權利的處理問題，屬于民事爭議范疇。^[11]五是息訴罷訪協議。息訴罷訪協議是行政機關與行政相對人經協商一致簽訂的協議，該協議簽訂是為了維護社會和諧穩定和行政管理職能的需要，在政府職責權限的范圍內處理信訪事宜，協議內容具有行政法上權利義務的性質，屬于可訴的行政協議范疇。^[12]

（二）訴訟主體

1.原告主體資格判斷

《行政訴訟法》第二十五條第一款原則性規定了行政訴訟的原告資格，即“行政行為的相對人以及其他與行政行為有利害關系的公民、法人或者其他組織，有權提起訴訟”。可見，對于行政行為，不僅是直接的行政相對人可以起訴，自身權益受到影響的利害關系人亦有權起訴。在行政協議法律關系中，行政相對人一般是協議的直接簽訂者，具有原告資格。那么，與行政協議有利害關系的非簽約者是否具有原告資格？民事合同具相對性，其權利義務關系僅可約束合同雙方當事人。行政協議采用民事合同之形式，合同相對性原則亦應遵循，但行政協議之所以稱為行政，自有不同于民事合同之處。當行政協議屬于補充或者替代諸如征收補償這樣的單方高權行為，當行政協議具有針對諸如協議實際履行者、限制排除競爭者等第三方的效力，則不應簡單地以合同相對性原則排除合法權益受到行政協議影響的第三方尋求法律救濟。行政協議的功能是豐富行政機關的行政手段，增進行政相對方的合作與信任，擴大解決問題的彈性余地，如果法律法規沒有作相反規定，行政機關原則上有權以協議方式活動，但卻不能通過協議方式擴大法定的活動空間，使之成為規避依法行政的特殊領地，更不能借此減損當事人的合法權益與救濟權利。因此，行政協議爭議并不僅局限于協議相對人之間，雖然行政協議具有相對性，但其訂立、履行等過程可能會影響甚至處分第三方的權益，行政協議可以突破民事合同的相對性原理，非簽約者只要能舉證其與行政協議有利害關系，亦可提起行政訴訟。如在甲公司訴某市政府不履行行政協議案^[13]中，雖然涉案投資協議的簽訂主體為市政府和乙公司，但在協議履行過程中，甲公司已替代乙公司履行了合同義務、享受了合同權利，成為涉案協議的實際履行者，其與涉案協議具有行政法上的利害關系，具備原告主體資格。為此，行政協議司法解釋第五條亦將行政協議的利害關系人明確為參與招標、拍賣、掛牌等競爭性活動，認為行政機關應當依法與其訂立行政協議但行政機關拒絕訂立，或者認為行政機關與他人訂立行政協議損害其合法權益的公民、法人或者其他組織；認為征收征用補償協議損害其合法權益的被征收征用土地、房屋等不動產的用益物權人、公房承租人；其他認為行政協議的訂立、履行、變更、終止等行為損害其合法權益的公民、法人或者其他組織。

值得關注的是，如果行政協議爭議涉及第三方的權益，即使第三方并未作為行政協議案件的原、被告參加訴訟，也應屬于必須參加訴訟的當事人，依據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》第二十七條之規定，人民法院應當依法通知其參加訴訟，第三方也可以向人民法院申請參加訴訟。如在甲公司訴某市政府履行行政協議案^[14]中，甲公司與市政府簽訂涉案燃氣特許經營協議，但此前乙公司已經與市政府簽訂了特許經營協議，該協議與涉案協議在特許經營范圍上有重疊。法院對涉案協議是否履行的判斷，直接影響到市政府與乙公司之間協議的履行。因此，乙公司屬于必須參加訴訟的當事人，一審法院未通知其參加訴訟，屬于遺漏了必要參加訴訟的當事人情形，構成程序違法。

2.被告主體資格判斷

在行政協議法律關系中，與原告資格相對的是，行政協議案件的被告通常是直接簽約的行政機關。但行政協議的簽訂主體并非一概是行政機關，也可能是接受行政機關委托的非行政主體，此時，委托簽約的行政機關即為被告。如在李某訴縣政府繼續履行行政協議一案中，土地收購儲備中心與李某簽訂的涉案國有土地使用權收回及房屋收購合同，實質是縣政府委托土地收購儲備中心以簽訂合同的方式收回國有土地使用權的行政管理活動，是縣政府實現行政管理目的的一種方式。再如在張某訴鎮政府征收補償協議一案中，某公司與張某簽訂涉案征收補償協議，鎮政府全程參與了該協議的協商、簽訂和履行，故張某與某公司所簽訂的協議，應視為行政機關委托。還有一種情況是，行政協議的實際履行者并非簽訂協議的行政機關，而是另一行政機關，該行政機關在享有權利的同時，履行了協議約定的義務，理應成為行政協議的一方當事人，并承擔相應的法律責任。如在某公司訴某縣政府履行工程款支付義務案中，盡管行政協議系某公司與鎮政府所簽，但從工程建設的組織實施、監督管理、資金撥付等情況看，縣政府作為履行協議約定的支付義務主體，符合本案實際。

“被告恒定”是行政訴訟的一大特征，即被告恒定為行政機關，如果允許被告在訴訟中就該協議的訂立、履行等提起反訴，則行政機關將會成為原告，這不符合我國行政訴訟的制度設計。因此，當法院受理行政協議案件后，行政機關就該協議的訂立、履行、變更、終止等提起反訴的，法院不予準許。對此，如果行政機關認為其合法權益因行政協議行為受損的救濟途徑是申請強制執行。行政協議司法解釋第二十四條規定了行政機關在行政相對人不履約的情況下，可直接作出限期履約決定，相對方收到書面決定后在法定期限內未申請行政復議或者未提起行政訴訟，且仍不履行，協議內容具有可執行性的，行政機關可申請法院強制執行該決定。這一制度也是區別于民事合同的重要特征。行政機關發出的限期履約決定，自送達就產生生效行政行為的應有效力，行政機關無須經歷訴訟審理程序，即可申請法院執行其作出的履行決定。如在某公司訴某縣政府不履行行政協議案^[15]中，涉案資產轉讓協議約定某公司關停并退出造紙行業，縣政府受讓某公司資產并支付對價。法院審查認為，在某公司不履行協議約定義務且行政機關又無法起訴的情況下，行政機關可以通過申請非訴執行或者自己強制執行的方式實現協議救濟，不存在相對方不履行協議而行政機關無法救濟的問題。

（三）訴訟請求

1.固定訴訟請求

在行政訴訟中，如何行使訴權，包括選擇和固定訴訟請求屬于當事人的權利，當事人應當遵守行政訴訟法的規定，依照法定程序和起訴條件來提出訴訟請求，人民法院對此應當給予尊重和保障。事實上，如何列明訴訟請求對于行政協議案件能否勝訴至關重要，但這又往往容易被當事人忽略。行政協議司法解釋第九條通過列舉方式，指引原告如何在起訴狀中陳述訴訟請求，結合行政協議爭議發生在訂立或履行的不同階段、行政訴訟法規定的訴訟類型以及最高人民法院《關于行政案件案由的暫行規定》中涉及行政協議案由的規定，原告訴請類型基本固定為：第一，對行政協議的效力有異議，提起確認協議效力之訴或撤銷、解除協議之訴，請求判決確認行政協議有效或無效，或者撤銷、解除行政協議。第二，對行政機關不履行或不依約履行行政協議不服，提起履行協議之訴，請求判決行政機關依法履行或者按照行政協議約定繼續履行義務。第三，對行政機關變更、解除行政協議的行為不服，提起撤銷行為之訴或確認行為違法之訴，請求判決撤銷行政機關變更、解除行政協議的行為或者確認該行政行為違法。第四，因相關行政協議行為給當事人造成損失的，提起違約、補償或賠償之訴，請求判決行政機關承擔違約責任、補償或賠償。可見，行政訴訟中人民法院可審理的行政協議糾紛類型，與民事合同糾紛基本無異。當事人可以針對同一行政協議爭議提出某一訴訟請求，也可以提出具有關聯性的數個訴訟請求，要求一并審理。對于當事人提出的訴訟請求，人民法院應當把握其實質內涵和訴訟目的，進一步區分訴訟類型并依法裁判，以達到減少當事人訴累、實質性解決糾紛的目的，而不能直接代替當事人選擇和固定訴訟請求。如在蔣某訴市管委會行政協議案中，蔣某與管委會簽訂征地拆遷補償安置協議，后在協議履行過程中雙方發生爭議，蔣某提出了確認簽訂涉案協議的行為違法、撤銷涉案協議、賠償損失等多項訴訟請求。一審法院在蔣某的多項訴訟請求中自行決定其中一項并進行審理，處理方式確有不當。

2.明確訴訟請求

當事人提起行政訴訟，必須要有被訴行政行為，只有認為被訴行政行為侵犯其合法權益，針對被訴行政行為提出明確具體的訴訟請求，才符合法定起訴條件。當事人所訴行政行為指向的訴訟請求不具體、不明確，人民法院將無法進行案件的審理和裁判。在行政協議案件中，行政協議行為往往包括協議的簽訂、履行、變更以及解除等一系列行政行為，當事人對此提起訴訟，有必要明確具體的訴訟請求。究竟如何明確，需要基于上述選擇和固定訴訟請求的方式作出判斷。在田某訴某鄉政府行政協議案中，田某因其與鄉政府之間的拆遷協議發生爭議，籠統請求確認行政協議行為違法，屬于訴訟請求不夠具體明確。根據《行政訴訟法》第五十一條第三款、《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》第六十八條第三款之規定，當事人提起行政訴訟，但訴訟請求不明確的，人民法院應當對當事人進行指導和釋明，要求其予以補正，法院不能未經釋明直接自行確認被訴行政行為，或者直接以訴訟請求不明確為由駁回起訴。在起訴狀內容欠缺或者未正確表達訴訟請求的情況下，人民法院應當進行指導和釋明，要求當事人完善起訴狀內容，明確或調整訴訟請求。在王某訴某縣政府履行行政協議案^[16]中，王某提出多項訴訟請求，一審法院以王某所提訴訟請求不明確為由裁定駁回起訴，二審法院認為王某在訴訟請求中提出確認行政協議無效，是確認之訴，同時在訴訟請求中一并提出返還財產、恢復原狀、折價補償、賠償損失等，是要求承擔協議被確認無效后所產生的法律后果，王某在同一訴訟中所提的上述主張并非訴訟請求不明確的情形，法院對此應進入實體審理并作出裁判。

（四）訴訟時限

1.起訴期限與訴訟時效

為及時解決行政爭議，避免行政管理秩序長期處于不穩定狀態，法律明確了當事人提起行政協議訴訟，應在法定期限內進行。一般情況下，起訴期限是提起行政訴訟的一種法定起訴條件，而訴訟時效則為民事訴訟的一種實體判決條件。《行政訴訟法》明確將行政協議爭議納入行政訴訟受案范圍之后，在行政協議爭議領域區分適用起訴期限和訴訟時效變得非常必要，原因是一概適用起訴期限制度不符合行政協議兼具的公法性與私法性的雙重屬性。對行政協議案件訴訟時效和起訴期限進行細化區分主要涉及三種情形：其一，當事人對行政機關不依法履行、未按照約定履行行政協議提起訴訟的，適用訴訟時效制度。訴訟時效參照民事法律規范確定，根據《民法典》第一百八十八條的規定，“向人民法院請求保護民事權利的訴訟時效期間為三年。法律另有規定的，依照其規定”。并且，根據《最高人民法院關于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規定》第三條的規定，訴訟時效的抗辯只能由當事人在訴訟過程中援引，法院不得依職權主動審查。也即，當事人未提出訴訟時效抗辯，法院不應對訴訟時效問題進行釋明及主動適用訴訟時效的規定進行裁判。在某公司訴某區政府解除投資協議案^[17]中，某公司因區政府未按照約定履行協議提起訴訟。法院認為，本案系行政相對人對政府不履行投資協議提起的請求解除協議訴訟，應當參照適用民事訴訟法關于訴訟時效的規定，不再適用行政訴訟法起訴期限的規定，因此當事人提起本案訴訟并未超過訴訟時效。其二，當事人對行政機關變更、解除行政協議等行政行為提起訴訟的，適用起訴期限制度。起訴期限依照行政訴訟法及其司法解釋確定，即根據《行政訴訟法》第四十六條第一款的規定，“公民、法人或者其他組織直接向人民法院提起訴訟的，應當自知道或者應當知道作出行政行為之日起六個月內提出。法律另有規定的除外”。為此，行政相對人在起訴時，一定要注意區分訴訟時效和起訴期限，以免因此喪失勝訴權或者訴權。由此也不難看出，起訴期限是基于行政機關的單方高權行為產生，無證據證明行政機關對行政協議作出單方行為，不宜適用起訴期限制度。如在李某訴某區政府行政協議案^[18]中，李某與區政府簽訂征收補償協議，協議履行完畢后，李某認為協議中部分費用收取錯誤，起訴請求區政府退還多收取的契稅、房產過戶費等費用。一審法院以請求退還多收取的費用已超過法定起訴期限為由裁定駁回起訴。二審法院認為，本案并無證據證明區政府行使權力就補償協議作出單方行為，一審適用起訴期限制度構成適用法律錯誤，依法應予糾正。其三，當事人提起確認行政協議無效之訴的，是否受起訴期限限制。從《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》第九十四條、第一百六十二條規定可以得出，重大且明顯違法的行政行為即無效行政行為，自始、絕對無效，不因時間推移而具有合法效力。當事人對2015年5月1日之后作出的行政行為可以隨時提起確認無效請求，不受起訴期限限制。同時，為避免出現當事人濫用確認無效訴訟請求以規避起訴期限制度的情況，原告一方應當對被訴行政行為屬于無效情形舉證，被告一方亦可提出證據否定對方主張。人民法院應當對行政行為是否屬于無效情形進行審查，認為行政行為屬于無效情形的，則不受起訴期限限制；認為行政行為不屬于無效情形的，人民法院應當向原告予以釋明。經釋明，原告變更請求撤銷行政行為的，人民法院應當繼續審理并審查是否符合撤銷之訴的起訴期限規定，超過法定起訴期限的，裁定駁回起訴；原告拒絕變更訴訟請求的，判決駁回其訴訟請求。在王某訴某區政府確認征補協議無效案^[19]中，涉案拆遷補償協議載明的簽訂時間為2016年12月15日，王某陳述該協議實際簽訂時間為2017年7月6日，時間節點均在2015年5月1日之后。因此，王某請求確認2015年5月1日之后簽訂的行政協議無效，不受起訴期限限制。一、二審裁定以王某的起訴超過起訴期限為由，裁定不予立案，適用法律錯誤，應予糾正。

2.除斥期間

所謂除斥期間，是指法律對某種權利規定的存續期間，主要適用對象為形成權，如變更權、撤銷權、追認權等，其制度目的在于督促權利人盡快行使權利，以維護交易秩序和合同的穩定性。司法實踐中，當事人主張撤銷或者變更行政協議的，法院應當審查其行使撤銷權、變更權的期限是否符合法律規定，以此判斷其起訴是否超過法定時限、是否符合法定起訴條件。除斥期間與訴訟時效在制度設計上雖具有一定共性，但也存在不同之處，比如法院可依職權主動審查以確定除斥期間是否屆滿。根據原《合同法》第五十五條（現《民法典》第一百五十二條）“有下列情形之一的，撤銷權消滅：（一）具有撤銷權的當事人自知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內沒有行使撤銷權；（二）具有撤銷權的當事人知道撤銷事由后明確表示或者以自己的行為放棄撤銷權”的規定，并參照《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第七十三條“對于重大誤解或者顯失公平的民事行為，當事人請求變更的，人民法院應當予以變更；當事人請求撤銷的，人民法院可以酌情予以變更或者撤銷。可變更或者可撤銷的民事行為，自行為成立時起超過一年當事人才請求變更或撤銷的，人民法院不予保護”之規定，行政相對人所主張的行政協議的撤銷權、變更權等，應適用上述一年除斥期間的有關規定，且該除斥期間依法為不變期間，不適用訴訟時效中止、中斷或者延長的規定，超過該期間，相關權利消滅，不符合行政訴訟的受理條件。如在陳某訴某縣政府變更行政協議案^[20]中，陳某與縣政府于2012年10月26日簽訂補償協議，且所要求變更的內容已于同年實際履行完畢，屬于起訴時行為成立已超過一年的情形。即便按照陳某所主張的，其系2015年3月27日才得知當時所簽協議顯失公平的，則其最遲也應當在2016年3月27日之前向法院提起變更之訴，故現如今陳某提起本案訴訟已超過了變更權行使的一年除斥期間，該變更權已經滅失，不符合行政訴訟的受理條件，應當裁定駁回起訴。

四、行政協議案件的實體審查

如何對行政協議進行實體審查是審理行政協議案件的重中之重。行政協議具有“兩面性”，既有行政性又有協議性，是行政性和協議性的創造性結合，其因行政性有別于民事合同，又因其協議性不同于一般行政行為。也即，行政協議因協商一致而與民事合同接近，但又因其為實現行政管理和公共服務的一種方式而具有行政性而有別于一般民事合同。因此，與民事合同糾紛中人民法院根據雙方約定條款審查雙方的權利義務不同，人民法院對于行政協議糾紛則需要從行政性和協議性兩個維度進行實體審查。比如，審查行政機關是否具有行政協議所涉行政法律關系的管理職權，雙方意思表示是否真實，協議內容是否合法有效等情形。

（一）行政協議的行政性審查

行政協議的行政性審查，一般是指審查行政協議的訂立、履行、變更及解除是否符合行政法律規范。這是對行政協議進行實體審查的第一步。行政協議強調行政性是必要的，唯有如此才能解釋為什么行政協議需要在行政程序相關法律中進行規定，并且應獲得行政復議、行政訴訟救濟，也能解釋在行政協議中行政機關為什么享有單方變更、解除行政協議等有別于民事合同的優益權。為此，行政協議司法解釋第十一條規定，人民法院審理行政協議案件，應當對被告訂立、履行、變更、解除行政協議的行為是否具有法定職權，是否濫用職權，適用法律法規是否正確，是否遵守法定程序，是否明顯不當，是否履行相應法定職責進行合法性審查。具體來說，上述規定可以依次概括延展為以下幾方面內容。

1.審查是否具備相應職權

審查行政機關是否具備相應職權主要針對行政機關在協議簽訂及履行過程中是否履行相應法定職責、是否存在濫用職權等情形。行政機關是否具備相應職權、具備法律規定的締約資格，是審查被訴行政行為是否合法的前提和基礎。以簽訂和解除行政協議為例，一般來說，簽訂行政協議的一方主體沒有簽約權限和行為能力，其簽訂的協議不能依法成立，有權簽訂協議的一方主體才有權解除協議。但是，不排除簽訂協議時存在行政授權和行政委托的情形，也不排除協議簽訂者與實際履行者不一致的情形，作為實際履行者，可以突破合同相對性的限制，成為有權解除協議的一方主體。如在某公司訴縣政府搬遷補償協議案^[21]中，相對人與政府簽訂企業搬遷補償協議，約定政府按貨幣形式安置。法院認為，在行政協議糾紛案件中應該貫徹雙重審查的裁判原則，既要審查行政協議的效力性，又要審查行政行為的行政性。對于本案，與相對人簽訂合同的相對方乃是已被政府撤銷的機構“管委會”，其無權實施簽約行為，因此該簽訂協議的行為違法。

2.審查適用依據是否正確

審查適用依據主要針對行政協議成立本身，判斷行政協議在簽訂及履行過程中所依據的法律法規是否正確，或者協議約定的內容是否具備法律法規的相關依據。在某銀行訴某鎮政府行政協議案^[22]中，某銀行針對某鎮政府與第三人簽訂的征地拆遷補償合同提起確認無效之訴。征地拆遷補償合同第二條雖約定了被征土地及房屋拆遷補償，但并無證據證明對涉案國有土地使用權及房屋的收回、補償遵循《土地管理法》第五十八條或《國有土地上房屋征收與補償條例》第十九條等條款的規定進行，相關約定顯然缺乏依據。因此，在法律規定非常明確的情況下，涉案征地拆遷補償合同及相關補償約定明顯缺乏依據，構成無效行政行為。最終法院認定征地拆遷補償合同不具有無效情形，構成適用法律錯誤，依法應予糾正。

3.審查是否遵守相應程序

大多數行政協議在簽訂及履行過程中不僅要符合合同條款，還要符合明文法律規范，需要審查是否遵守法定或正當程序。強調程序的正當性，通常要求行政機關在簽約、履約或解約的同時，應當向協議相對人履行基本的告知義務，告知相對人有關原因及能否采取措施予以克服，以保證對方的陳述申辯、提出異議、尋求救濟等權利，進而體現出程序的合法性和正當性、體現出比民事合同更加嚴苛的注意義務。例如，在王某訴某縣政府解除行政協議案中，縣政府通過郵寄方式發送解除合同的通知。雖然涉案合同中并無通知送達的約定，法院以當地行政程序法規，認為縣政府未先以直接送達的方式送達行政文書，存在法定程序錯誤的問題。可見，行政機關在締結、履行、解除行政協議過程中，不僅要關注條款內容，同時亦要注重行政法律規范對于其作出行政行為的實體、程序等方面的規定。再如，在某公司訴某市環保局履行特許經營協議案^[23]中，根據《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》第五十一條的規定，特許經營者認為行政機關作出的具體行政行為侵犯其合法權益的，有陳述、申辯的權利，并可以依法提起行政復議或者行政訴訟。可見，在行政行為作出時，陳述、申辯等權利是行政相對人的法定權利，行政機關對此應履行必要的告知義務，否則構成程序違法。市環保局通知某公司收回其特許經營權，通知中明確告知相對人在收到通知之日起三十日內具有提出書面申辯或要求舉行聽證的權利，相對人如果認為被訴行政行為侵犯其合法權益，可以通過行使申辯、聽證的權利進行補救，這與上述規定相契合。

4.審查行為是否明顯不當

審查行為是否明顯不當主要旨在促進法治政府和政務誠信建設，尤其對行政機關違反承諾甚至違約毀約的，要依法支持行政相對人的合理訴求，這也是信賴利益保護原則的價值所在。但是，行政機關作出的行政協議必須建立在依法行政的前提下，即行政機關達成的協議必須在其具有裁量權的處置范圍內，且不違反法律法規的強制性規定，不會損害國家利益或社會公共利益。在土地房屋征收過程中，征收補償的款項均來源于公共財政，對征收補償款不進行合理控制必然會對社會公共利益造成不利影響。行政機關在組織實施征收與補償工作時，必須遵守法律法規的規定，符合征收決定及房屋征收補償安置方案的要求，對被征收人給予公平補償。行政機關違反法律規定，超出征收決定的范圍或者征收補償安置方案確定的補償標準簽訂的補償協議，人民法院應當作出否定性評價。不能將信賴利益保護原則置于依法行政之前，以犧牲社會公共利益來強調政府對所作承諾的遵守。如在某公司訴某區政府征收補償協議案^[24]中，某公司僅有72.5平方米房屋及土地在征收紅線范圍之內，對該部分的征收亦不影響該公司對剩余土地的使用。因此，區政府與該公司簽訂征收補償協議，約定對該公司實施整體征收，超出該次征收的紅線范圍，不符合《國有土地上房屋征收與補償條例》的規定，該行為明顯不當，不具有法律效力。

（二）行政協議的協議性審查

行政協議的協議性審查又稱效力性審查、合同性審查、合約性審查，是指行政協議的訂立、履行、變更、解除是否符合民事法律規范（通常為合同法律規范），是對行政協議進行行政性審查之后所進一步采取的審查方式，是行政協議實體審查的重中之重。司法實踐中，對行政協議進行協議性審查主要集中在審查協議的效力及履行，即是否合法有效、是否依約履行、是否依法變更或解除。

1.審查行政協議是否合法有效

第一，行政協議的有效判斷。一個行政協議需具備哪些要件，才能認定為合法有效？原《合同法》第四十四條第一款（現《民法典》第五百零二條）規定，依法成立的合同，自成立時生效。類比民事合同的有效要件，行政協議合法有效的要件主要包括三個方面：一是行政相對人具有簽訂協議的行為能力。對于行政機關而言，一般需要行政機關具有相應職權，前述在行政協議的行政性審查中對此已進行了論述。行政相對人一般具有完全行為能力。限制行為能力人、無行為能力人不得親自簽訂協議，可以由其定代理人代為簽約。例如，土地管理部門可以與限制行為能力人的法定代理人簽訂征收補償協議。在特定的行政協議中，還需要行政相對人具有特殊的締約能力。如在政府特許經營協議中，相關企業需要具備特許經營所需要的資質。二是要有真實的意思表示。這是意思自治原則在行政協議中的反映。意思表示不真實，對協議的效力會產生直接的影響。如果存在欺詐、脅迫、重大誤解、乘人之危致使協議顯失公平等情形，可能導致協議被變更或者撤銷；如果存在欺詐、脅迫情形，且損害國家利益的，還可能導致協議被確認無效。三是要符合法律或社會公共利益。與民事合同不同，考慮到行政協議的公法屬性，行政協議并非不違反法律規定就可以成立，還必須符合法律規定。如有地方為規避征地補償程序，選擇直接由開發企業與村民簽訂置換協議、土地補償協議等，均違反法律規定。此外，行政協議的簽訂及履行都應當以誠實信用為原則，同時約定內容不能不加合理控制地損害社會公共利益，維護公共利益與遵守誠信原則作為行政法與民法的共同基本原則，在本質上并無適用先后或高低之分，對其價值衡量和判斷應依具體的情由而定。據此，行政協議一經簽訂，協議雙方意思表示真實，符合法律規定或社會公共利益，應認定為合法有效。在對行政協議的效力進行審查時，要對依法行政、保護相對人信賴利益、誠實信用、意思自治等基本原則進行利益衡量，從維護契約自由、維持行政行為的安定性、保護行政相對人信賴利益的角度，慎重認定行政協議的效力。在時某訴二七區政府確認行政協議違法案中，涉案安置補償協議是二七區政府在實施城中村拆遷改造過程中，與時某經過充分協商自愿簽訂的行政協議，是雙方的真實意思表示，應認定為合法有效。

第二，行政協議的無效判斷。行政協議無效，是指行政協議自始不發生法律效力。行政協議兼具行政性和合同性，對于行政協議的無效判斷，要以《行政訴訟法》第七十五條“行政行為有實施主體不具有行政主體資格或者沒有依據等重大且明顯違法情形”關于確認行政行為無效的規定為基礎，結合原《合同法》第五十二條（現《民法典》第一百四十六條、第一百五十三條、第一百五十四條）“有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規的強制性規定”。關于合同無效情形的規定，在依法行政原則與保護相對人信賴利益、誠實信用、意思自治等基本原則之間進行利益衡量，只有在行政協議存在重大、明顯違法，違反法律法規的強制性規定，損害國家利益、公共利益及他人合法權益等情形時，才能確認協議無效，否則應當認可行政協議的效力。動輒將雙方經磋商達成合意的行政協議退回原點，既阻礙行政協議功能的發揮，也有悖于行政協議訂立目的的實現。例如，在徐某訴某市政府房屋補償安置協議案中，徐某與市政府簽訂產權調換補償協議書，法院對該協議書進行了行政民事雙重審查，認為協議書因突破了安置補償政策，應視為約定內容沒有依據，屬于無效情形；同時履行協議書可能增加政府在舊城改造中的公共支出，侵犯整個片區的安置秩序，由此該協議書損害社會公共利益，違反上述規定，應被認定為無效協議。再如，在任某訴某市政府土地征收行政協議案^[25]中，任某與市政府簽訂的補償安置協議系雙方真實意思表示，該協議簽訂后，其又實際領取了補償款。該協議并不存在重大明顯違法，損害國家利益、公共利益或他人合法權益等無效情形，最終法院判決駁回任某的訴訟請求。

需要注意的是，關于行政協議部分約定無效的處理問題。行政協議部分約定無效，就是有些協議條款雖然違反法律規定，但并不影響協議其他條款的效力。那么，無效部分是否影響協議的整體效力呢？早在羅馬法中，就有“有效部分不因無效部分而受影響”的規定。原《合同法》第五十六條（現《民法典》第一百五十五條、第一百五十六條）規定：“無效的合同或者被撤銷的合同自始沒有法律約束力。合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效。”具有可分性內容的行政協議，協議部分無效，不影響合法部分的效力，即容許行政協議部分有效、部分無效的情形存在。但當部分無效將影響有效部分的效力，或者將導致整個協議無締約可能性，或者導致整個協議履行不公平的，應當確認行政協議整體無效。在某公司訴某市政府履行行政協議案^[26]中，某公司與市政府簽訂合作協議，約定某市政府直接向該公司出讓開發用地使用權，違反了《招標投標法》有關排除第三人參與競標的規定，屬于違反法律的強制性規定，應確認該條款無效。因涉案協議所確定的該公司的義務已經實際履行完畢，若因該條款無效進而確認協議無效，已不具有現實性和可行性，故從合同的穩定性、公平性角度考量，該無效條款并不影響協議其余部分的效力，協議的整體效力繼續存在。

第三，行政協議的可撤銷判斷。行政協議的可撤銷，是指由于行政協議意思表示不真實，通過撤銷權人行使撤銷權，使已經生效的協議歸于消滅。對于可撤銷協議，撤銷權不行使，協議繼續有效；撤銷權行使，協議自始無效。原《合同法》第五十四條（現《民法典》第一百四十七條、第一百四十八條、第一百五十條、第一百五十一條）規定了可撤銷協議的情形，即：“下列合同，當事人一方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷：（一）因重大誤解訂立的；（二）在訂立合同時顯失公平的。一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷。”除依據上述規定對可撤銷情形進行審查外，還應當審查當事人行使撤銷權的期限是否符合法律規定的除斥期間。從行政協議的特點來看，構成行政協議可撤銷的情形主要是兩種：一是因重大誤解而訂立協議。重大誤解，是行為人自己的過失、缺乏經驗、信息欠缺等造成的，對于這類協議，不能將其等同于無效行政協議處理，而應當允許當事人請求變更或者撤銷。需要注意的是：其一，誤解須是“重大”誤解。包括對協議的性質、對方當事人、協議標的物以及標的物的質量、數量、履行地點、履行期限等發生誤解。對于協議無關緊要的細節不構成重大誤解。其二，誤解是訂立協議的原因。正是誤解導致了協議的訂立。如果沒有這種誤解，當事人就不會訂立協議。二是在訂立協議時顯失公平。顯失公平，是一方當事人在欺詐、脅迫、乘人之危或者缺乏經驗的情況下訂立的當事人之間權利義務關系嚴重不對等的情形。這類協議主要是當事人權利義務很不對等、經濟利益嚴重失衡，違反了公平合理原則。據此，原告認為行政協議存在脅迫、欺詐、重大誤解、顯失公平等情形而請求撤銷，人民法院應當審查是否符合法律規定的可撤銷情形。在王某訴某度假區管理辦公室房屋搬遷協議案中，王某與政府簽訂房屋搬遷協議，法院認為王某在簽署協議時存在被暴力、脅迫的可能，難以認定簽訂行政協議系相對人的真實意思表示，且政府亦有違反行政程序正當原則的行為，故法院判決撤銷該協議。

2.審查行政協議是否依約履行

第一，行政協議的履約義務。關于全面履行的適用。原《合同法》第八條、第六十條第一款（現《民法典》第五百零九條）規定，依法成立的合同，對當事人具有法律約束力，受法律保護，當事人應當按照約定行使權利、履行義務。行政協議司法解釋第十一條規定，原告認為被告未依法或者未按照約定履行行政協議的，人民法院應當針對其訴訟請求，對被告是否具有相應義務或者履行相應義務等進行審查。根據上述規定，行政協議由當事人雙方協商訂立，體現公私合意，那么對行政協議條款內容的理解，就需要嚴格遵照民事法律規范及契約精神。行政協議一經簽訂，應當具有公信力和既定力，行政協議內容不違反法律、行政法規的強制性規定，行政機關無證據證明其簽訂及履行協議過程中存在可撤銷的情形，抑或存在無效的情形，應認定該協議真實有效，對雙方當事人均有約束力，雙方均應按照協議約定全面履行義務。

關于信賴保護的適用。行政協議雙方要本著誠實信用的原則，遵守雙方達成的合同約定。在協議已訂立生效且部分履行的前提下，行政機關若僅以協議訂立過程中存在不符合行政管理之情形為由不履行協議，不利于維護政府的公信力，亦有悖于行政協議制度設立的初衷。在某規劃公司訴某縣政府土地開發整理行政補償案^[27]中，在行政法律規范沒有規定某項行政協議必須以書面形式訂立的情況下，可以適用民事法律規范對于合同形式的相關規定。原《合同法》第十條第一款（現《民法典》第一百三十五條）規定，“當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式”，行政機關與行政相對人協商約定由相對人一方投資案涉土地開發整理項目，雙方雖未簽訂書面協議，但依據在案證據可以認定雙方存在事實上的土地開發整理合作關系。相對人對涉案土地進行了實際投資開發整理。無論從落實國家政策、兌現政府承諾的角度出發，還是從公平的角度出發，行政機關均應對相對人的工作成果予以一定的補償。行政協議需要協議雙方秉承誠實信用的原則切實履行協議義務，尤其作為行政機關一方，更應當作為誠信履則的典范，發揮示范效應，保證行政協議的有效履行。在行政協議內容有明確約定的情況下，應當以協議為準。當事人對行政協議內容的理解有爭議的，應當按照協議所使用的詞句、協議的有關條款、簽訂協議的目的、交易習慣以及誠實信用原則，確定該條款的真實意思。如果行政機關對約定內容事先沒有作出明確界定，協議簽訂后又不能作出合法有據的解釋，此種情形下應作出對行政相對人一方有利的解釋，以防止行政機關借此侵害相對人的合法權益。

第二，行政協議的違約行為。違約行為，是指當事人一方不履行合同義務或履行合同義務不符合約定條件的行為。違約行為是違約責任的基本構成要件，沒有違約行為，也就沒有違約責任。違約行為的情形多種多樣，司法實踐中，行政協議雙方的違約行為主要表現為以下兩種：一是不履行協議義務。所謂不履行協議義務，又稱毀約行為，指協議一方拒絕履行任何合同義務。二是履行協議義務不符合約定。所謂履行協議義務不符合約定，是指遲延履行合同義務、履行合同義務有瑕疵或者不完全履行合同義務的行為。

關于不履行協議義務的判斷。在行政協議履行過程中，可能遇到行政機關無正當理由單方終止履行、拒絕履行協議的情形，致使相對人的協議目的無法實現，此種行為屬于違約行為。在張某訴某區政府行政協議案^[28]中，張某與區政府經過充分協商自愿簽訂的安置補償協議，是雙方的真實意思表示。行政機關在簽訂安置補償協議過程中，處于主導地位，應已了解張某的房屋及宅基地情況和相關補償規定，雙方在協議中對張某宅基地實際使用面積已經進行了確認。現行政機關以張某的宅基地面積超過法定標準且未經確權為由拒絕履行協議，違反了誠實信用原則，損害了行政相對人的信賴利益和協議約定的義務，構成違約，故法院判決行政機關繼續履行協議約定的義務，并無不當。

關于履行協議義務不符合約定的判斷。在行政協議履行過程中，履行協議不符合約定主要有三種情形：①遲延履行。遲延履行是指協議一方無正當理由，在協議規定的履行期屆滿時，仍未履行相應義務。協議中未約定履行期限的，協議一方在另一方提出履行催告后仍未履行債務，就是遲延履行。如在齊某訴某區政府房屋征收補償協議案^[29]中，齊某與區政府拆遷指揮部簽訂棚戶區改造回遷安置協議，但區政府遲遲未履行回遷安置協議。法院審理認為，在涉案協議約定的履行期限屆滿，區政府仍未履行該協議，且該協議具有履行的現實可能的情況下，區政府應當遵循誠實信用原則按照協議約定全面履行義務。區政府未按約定的期限交付房屋，即構成違約，應當承擔違約責任。法院應當在查明案件事實的基礎上，依法判令區政府在棚戶區范圍內繼續履行協議并承擔逾期安置期間的違約賠償責任。②瑕疵履行。瑕疵履行又叫不適當履行，是指協議一方作出的履約行為不符合法律規定或協議約定的標準，甚至因此造成他人人身、財產的損害。如在某公司訴某管委會行政協議案^[30]中，某公司與管委會簽訂土地置換協議，約定管委會用14.19畝土地進行置換補償。協議簽訂后，管委會對7.19畝土地的置換履行完畢，對剩余土地的置換未予履行。法院審理認為，在相對人已履行涉案協議約定義務的情況下，管委會對協議約定的7畝土地逾期十年多未交付給相對人，也未按照協議約定履行相關規劃義務，已構成嚴重的違約行為。相對人因該違約行為喪失了涉案協議中已約定的部分交換利益，無法順利實現簽訂協議的目的，其由于長期無法使用置換土地遲遲不能開展建設活動而遭受的經濟損失是客觀存在的。在此情況下，要求賠償因違約造成的經濟損失是當事人的正當權利。③不完全履行。不完全履行又稱不完全給付，是指協議一方雖然以完全給付的意思為給付，但給付不符合債務本旨。如在某水廠訴某縣政府履行行政協議給付義務案^[31]中，法院審理認為，根據審計結果、工程建設完成實際等情況，確認縣政府支付某水廠284052.54元。據此，并根據縣政府已于2013年9月接管該水廠的事實，縣政府應于2013年10月前履行行政協議給付義務，但其至今尚未完全履行，屬逾期付款，構成違約行為。縣政府未按約定履行協議的繼續履行義務及因此給當事人造成損失所應承擔的賠償責任，應置于同一行政協議給付之訴中整體解決。

3.審查行政協議是否依法變更或解除

一是關于行政機關變更行政協議的審查。行政協議的變更，是指在協議成立以后，不改變協議主體而使協議內容發生變化的行為。行政機關對行政協議條款的變更需要有正當事由，需要符合法律規定或合同約定。行政機關可以選擇協商式的處理方式，與行政相對人協商變更行政協議。但在特殊情況下，為了更好地實現公共利益或者行政管理目標，行政機關可以基于行政優益權單方變更協議，這是對協議的履行作出單方調整，有時也是基于協議存在某種違法的情形，不必雙方達成合意。依法行政原則要求行政協議保持合法的狀態，撤銷一切違法的行政行為。但行政優益權的行使，通常須受到嚴格限制。首先，必須是為了防止或除去對于公共利益的重大危害；其次，當作出單方調整或者單方解除時，應當對公共利益的具體情形作出釋明；再次，單方調整須符合比例原則，將由此帶來的副作用降到最低；最后，應當對相對人由此造成的損失依法或者依約給予相應補償。由此可見，行政優益權可以看作行政機關在合同框架之外作出的單方處置行為，行政協議本來能夠依照約定繼續履行，只是出于公共利益考慮才人為地予以改變。相對人如因違約致使合同目的不能實現，行政機關完全可以依照合同規范作出調整，尚無行使行政優益權的必要。在王某訴某區政府變更行政協議案^[32]中，法院審理認為，區政府與王某簽訂了搬遷補償安置協議書，但區政府調查核實，發現王某刻意隱瞞了與他人合作建房的事實，若此協議履行必將損害其他二十二戶居民的合法權益，故區政府作出被訴變更行政協議并無不當。

當行政機關缺乏行使行政優益權的條件，行政機關對行政協議條款的單方變更，既不符合協議約定，履行過程中也未涉及法定事由及國家利益或社會公共利益。那么，行政機關的變更行為不符合法定的行政機關單方變更行政協議事由，應適用民事法律規范。原《合同法》第七十七條（現《民法典》第五百四十三條）規定，當事人協商一致，可以變更合同。行政機關對協議的單方變更未能取得行政相對人一方的認可，該變更行為不發生效力。如在某公司訴某區政府變更行政協議一案^[33]中，某公司與區政府簽訂地塊改造協議，根據協議約定，該公司應當支付拆遷補償安置金1000萬元、穩定保證金100萬元、拆遷服務費163.37萬元，該公司實際交納了2263.37萬元，其后區政府通知該公司應交納動遷安置補償保證金總計4500萬元，該通知屬區政府對協議條款的單方變更，并未有法律規定行政機關可以單方改變動遷安置保證金數額的約定，本地塊改造協議履行中也未涉及法定事由及國家利益或社會公共利益。因此區政府的變更行為不符合法定的行政機關單方變更行政協議事由，區政府對協議的單方變更未能取得當事人認可，該變更并未發生效力。

二是關于行政機關解除行政協議的審查。行政協議在簽訂時具有違法情形的，可能導致協議無效或者可撤銷，已經被確認無效或者撤銷的協議，自始不發生法律效力。協議依法成立之后，在履行完畢之前，可能因被解除而喪失效力。所謂行政協議的解除，是指行政協議成立之后，當事人在法定或者約定的解除協議的條件成就時，依照法定程序使尚未履行完畢的行政協議喪失效力的法律行為。司法實踐中，對解除行政協議的行為進行效力性審查一般是對行政協議的解約內容進行審查，審查行政協議的解除條件是否成立。判斷解除條件是否成立，根據出現的解約情形不同，可分為法定解除條件是否成立和約定解除條件是否成立。

所謂法定解除，是指法律規定的解除協議的條件成就時，解除權人可以直接單方行使解除權。根據原《合同法》第九十四條（現《民法典》第五百六十三條）規定，“有下列情形之一的，當事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能實現合同目的；（二）在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務；（三）當事人一方遲延履行主要債務，經催告后在合理期限內仍未履行；（四）當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現合同目的；（五）法律規定的其他情形”。也即，在行政協議履行過程中，出現上述情形時，解除行政協議的法定條件成立，行政機關可以單方解除行政協議。法定解除協議體現出單方性和強制性的特點，實務中，行政機關可能基于行政優益權單方強制解除行政協議。但行政機關若常以影響社會公共利益為由行使行政優益權，往往會令協議相對人難以接受，也給司法審查判斷帶來一定的難度。行政優益權作為一種強制性的行政管理手段，在解決行政協議問題時要慎用。行政協議作為一種新型管理方式，作為契約的一種類型，終究離不開合同原理的規范約束，協議問題更適宜交給協議本身來解決。審查解除行政協議的法定條件是否成立，更需要看是否符合上述條款規定的五項情形之一，前四項（不可抗力、遲延履行、違約行為等導致合同履行不能的情形）為法定解除的具體情形，第五項為兜底條款。兜底條款可以結合行政協議司法解釋第十六條“在履行行政協議過程中，可能出現嚴重損害國家利益、社會公共利益的情形，被告作出變更、解除協議的行政行為后，原告請求撤銷該行為……”進一步明確。換言之，“法律規定的其他情形”可以是“可能出現嚴重損害國家利益、社會公共利益的情形”。實際上，上述條款的表述最終均可歸為一點，就是判斷某種情形的出現是否影響行政協議目的實現、損害社會公共利益，這與行政優益權殊途同歸。相比而言，運用合同規范解決行政協議問題更容易讓協議相對人接受，也更符合現代契約精神。甚至，還可以進一步理解為，合同法定解除情形也是行政機關可以行使行政優益權的情形，行使行政優益權解除可以構成法定解除的特殊形式。上述規定也進一步為行政優益權的行使提供了法律支撐。這樣認識和處理，即便運用行政優益權解除行政協議，也不至于簡單、粗暴。

所謂約定解除，是指當事人在協議中明確約定（存在解約條款），協議履行中出現特定的解除條件成就時，當事人一方或者雙方有解除協議的權利。根據原《合同法》第九十三條（現《民法典》第五百六十二條）規定，當事人協商一致，可以解除合同；當事人可以約定一方解除合同的條件，解除合同的條件成就時，解除權人可以解除合同。也即，在行政協議履行過程中，協議各方約定的解除條件成立時，行政機關可以依約解除行政協議。約定解除協議更加柔性，體現出當事人之間更多的意思自治，在民事合同中較為常見，但目前來看，在行政協議中尚不多見。事實上，約定解除也可以是法定解除（行使行政優益權解除）的表現形式，約定解除與法定解除（行使行政優益權解除）并無必然分界。法定解除（行使行政優益權解除）可以通過雙方在協議中約定的方式來體現。相信，隨著我國行政協議制度的發展深化，行政協議約定解除必將得到廣泛應用。

法定解除（行使行政優益權解除）和約定解除往往體現于行政機關單方解除協議行為。與民事合同不同，行政協議的解除，考慮到行政協議所代表的國家利益或社會公共利益，作為相對人一方的原告不能行使單方解除的形成權。原告解除協議要通過行政復議或行政訴訟程序進行。因此，從解除權行使的方式和效果上看，約定解除、法定解除（行使行政優益權解除）均應依法進行全面審查。值得注意的是，法院在對行政機關單方解除行為進行審查時，在適用法律依據、認定事實、解除程序等方面仍應進行具體案件具體分析，不能一概而論。

五、行政協議案件的裁判應對

人民法院在對行政協議進行程序審查和實體審查的基礎上，需要根據案件具體情形依法作出裁判。對止于程序審查、尚未進行實體處理的行政協議案件，人民法院通常以裁定駁回起訴的方式作出裁判。對進入實體審查的行政協議案件，要區分不同情形，分別作出相應裁判。行政協議司法解釋第十二條至第二十二條是關于行政協議糾紛案件判決類型的規定。根據“訴判一致”的原則，一般情況下，法院會根據當事人的訴請作出相應的判決。為了更方便適用，在吸收和借鑒上述規定的基礎上，結合當事人的訴請，被訴行政行為經過實體審查后，可以從以下三方面對判決類型重新作出整合、判斷。

（一）涉及行政協議效力問題的判決方式

1.行政協議認定為有效時的處理

行政協議經過行政性審查和協議性審查后，協議內容被認定為合法有效，或者協議部分條款無效，不影響協議其他條款的履行和協議的整體效力；當事人請求確認行政協議有效的，人民法院應當判決確認行政協議有效；除此之外，針對當事人提出的涉及行政協議效力問題的其他訴請，人民法院應當判決駁回當事人的訴訟請求。

行政協議經審查后發現，協議的訂立、履行過程中雖然存在違法情形，但不足以否定其效力，撤銷協議會給國家利益、社會公共利益、他人合法權益等造成重大損害或者行政行為程序輕微違法，尚未達到撤銷的程度，故可以保留行政協議的效力；結合《行政訴訟法》第七十四條、第七十六條之規定，人民法院應當判決確認行政協議有效，同時判決確認行政協議的訂立行為違法，但不撤銷該行為；如有其他損失產生，還可以判令行政機關采取相應的補救措施或承擔賠償責任，以彌補當事人因此造成的損失。^[34]

需要強調的是，判決采取補救措施，主要是指采取防止對原告基于行政協議形成的權益造成損害或者擴大對原告造成損害的措施。判決承擔賠償責任，則需要當事人提出具體的賠償類目、數額，并提供證據證明，在其未提出賠償請求的情形下，不宜直接判決賠償。在某燃氣公司訴某政府特許經營協議案中，相對人首先與政府簽訂燃氣特許經營協議之后，政府又與另一相對人簽署特許經營協議。法院認為，政府存在將同一區域具有排他性的獨家特許經營權先后重復許可給不同主體的行為，該重復許可行為違法，為保護相對人利益和社會公共利益，政府應采取補救措施對雙方經營地域范圍進行界定，妥善解決各方經營權爭議。

2.行政協議認定為無效、可撤銷時的處理

行政協議經審查被認定為無效或可撤銷后，自始不發生協議履行的效力，未履行的也不再履行，人民法院應當判決確認行政協議無效；原告以行政協議存在脅迫、欺詐、重大誤解、顯失公平等情形為由請求撤銷協議的，該協議經審查后發現符合上述可撤銷情形，人民法院可以判決撤銷該行政協議。

行政協議無效、被撤銷后會產生一定的法律后果，原《合同法》第五十八條（現《民法典》第一百五十七條）規定了三種法律后果：返還財產、折價補償、賠償損失。另外，根據《行政訴訟法》第七十六條的規定，行政協議效力確定不存在的，可以同時責令被告采取補救措施；給原告造成損失的，還可以判決被告承擔賠償責任。返還財產，一般是指原告對于已經交付的財產享有返還請求權，而接受財產的行政機關則有返還財產的義務，返還財產范圍應當以恢復原狀、恢復原價值為標準，即便已經交付的財產已經減少或者不存在了，也要承擔返還財產責任。所謂折價補償，也是恢復原狀的表現形態，如果不能返還財產或者沒有必要返還的，應當采取折價補償方式。例如，征收補償協議涉及的房屋已經被拆除。而賠償損失，一般情況下，行政協議效力導致的糾紛應當按照恢復原狀標準來進行賠償。如果行政協議的無效或撤銷完全是由于行政機關依照法律規定行使的行政行為導致的，應當按照國家賠償法規定的行政賠償標準來進行賠償。如果可以按照合同法律規范認定協議無效或撤銷，應當承擔民事上的損失賠償責任。因此，行政協議無效、被撤銷后，當事人因行政協議取得的財產，人民法院應當判決予以返還；不能返還的，判決折價補償。因行政機關的原因導致協議被確認無效或者被撤銷，還可以同時判決責令采取補救措施；給原告造成損失的，應當判決予以賠償。當事人根據協議無效條款的約定，以未履行的標的計算其損失，沒有法律依據。對此，人民法院可以選擇適用，以確保行政機關承擔恢復到如同沒有訂立協議時的責任。

（二）涉及行政協議履行問題的判決方式

1.行政協議認定為不履行或不依約履行時的處理

行政機關不履行或者不按照約定履行行政協議時，經審查能夠認定該行政協議無效，相關約定內容不能作為判決行政機關履行給付義務的主要證據和依據，繼續履行的條件不能成就，當事人申請行政機關履行相應義務的理由不能成立，人民法院應當判決駁回當事人的訴訟請求。

當行政機關不履行或者不按照約定履行行政協議時，經審查可以認定該行政協議有效，行政機關無正當理由不履行行政協議的，人民法院應當判決行政機關繼續履行行政協議約定的義務，而不必單獨在判項中確認不履行的行為違法。具體來說，人民法院可以依據《行政訴訟法》第七十八條“被告不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除本法第十二條第一款第十一項規定的協議的，人民法院判決被告承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等責任”的規定，結合原告訴訟請求，判決行政機關繼續履行，并明確繼續履行的具體內容；行政機關確實無法履行或者繼續履行已無實際意義的，人民法院可以判決行政機關采取相應的補救措施；給原告造成損失的，應當判決予以賠償。“繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等責任”判決是法律責任條款，適用上述條款的前提是要對行政機關不依法履行、未按照約定履行行政協議行為的合法性作出判斷。該條款的適用條件是被訴行政協議行為違法情形下的責任判決方式。責任判決方式不能單獨適用。對于不履行協議義務行為的合法性，人民法院應當依法作出判斷，在此基礎上才能考慮對原告的賠償或補償問題。在某商貿公司訴某區政府拆遷補償協議案中，相對人與政府簽訂了房屋及土地收購貨幣補償協議，相對人同意政府收購其房屋，但是對房屋性質、面積以及補償金額未進行約定，后雙方對適用何種補償標準發生爭議。法院認為，該協議不存在以欺詐、脅迫等手段簽訂收購協議的情形，不宜完全否認該協議的合法性，同時判決政府對相對人的房屋損失采取補救措施。

行政機關不履行行政協議與行政機關撤銷或解除行政協議發生競合時，如何處理？當事人向人民法院起訴要求判令行政機關繼續履行行政協議。訴訟中行政機關同時又作出撤銷或解除行政協議的行為，此時人民法院應當在履行協議一案中就該撤銷或解除行為一并進行合法性審查，并作出相應裁判。而不能逕以該行政協議已被撤銷或解除，當事人所訴繼續履行協議的前提條件及事實依據已不存在為由，駁回其訴訟請求。當事人即使對行政機關撤銷或解除行政協議的行為撤回起訴，并另行提起訴訟，其核心訴求并未發生變化，仍是要求行政機關繼續履行行政協議。為節約司法資源，避免當事人訴累，實質化解行政爭議，人民法院應當對行政機關不履行行政協議以及撤銷或解除行政協議的行為一并進行合法性審查，并依法作出裁判。^[35]

2.行政協議構成違約時的處理

關于違約責任與賠償責任如何區分的問題。在民事領域，違約責任是指當事人不履行合同義務或者履行合同義務不符合合同約定而依法應當承擔的民事責任。違約責任是合同責任中一種重要的形式，違約責任不同于無效合同的后果，違約責任的成立以有效的合同存在為前提。同理，行政機關承擔違約責任的前提在于行政協議已依法成立且其存在違約行為。《行政訴訟法》第七十八條的規定借鑒自原《合同法》第一百零七條（現《民法典》第五百七十七條）“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任”關于違約責任的規定，行政機關依照該條款承擔的法律責任類似于違約責任，即責任產生于對履行義務的違反。因此，行政機關不履行或不依約履行行政協議所承擔的賠償責任，可稱為違約賠償責任。并且，行政協議未約定違約責任并不能成為行政機關不承擔違約賠償責任的理由，人民法院應當在查明案件事實的基礎上，依法判令行政機關承擔逾期履行期間的違約賠償責任。另外，因行政機關違約造成行政協議解除的，也不影響其承擔賠償損失的責任。一般來說，賠償損失的范圍包括直接損失和間接損失（可得利益損失）。這種基于合同約定形成的行政機關違約責任以至賠償責任，與行政機關因行政行為違法而產生的國家賠償責任并不完全相同。在國家賠償法上，責任產生于對法定職權的違反，即賠償因違法行使職權給當事人人身、財產權益造成的損失。行政協議案件的賠償責任實質是行政協議行為侵權的國家賠償責任與行政協議違約責任的法律競合。民事訴訟中，發生民事侵權與違約賠償法律責任競合的情況下，當事人只能選擇其一提起民事訴訟。根據《行政訴訟法》第二條規定，行政訴訟只能是行政行為侵權的國家賠償責任，除非法律、法規或規章另有規定，行政機關一般不承擔違約責任，更不能判決行政機關既承擔行政賠償責任，又承擔協議違約責任。

行政機關不履行或不依約履行行政協議的行為構成違法，原告在履行期限屆滿之前起訴請求其承擔違約責任的，人民法院應予支持；原告要求按照約定的違約金條款或者定金條款予以賠償的，人民法院應予支持；行政機關因國家利益、社會公共利益的需要依法行使行政職權，導致原告履行不能、履行費用明顯增加或者遭受損失，原告請求判令行政機關給予補償的，基于信賴利益保護，人民法院應予支持。人民法院經審理認為行政機關的行為不構成違約而是行政協議無效的，應當向原告釋明，并根據原告變更后的訴訟請求判決確認行政協議無效；因被告的行為造成行政協議無效的，人民法院可以依法判決被告承擔賠償責任。原告經釋明后拒絕變更的，人民法院可以判決駁回其訴訟請求。

關于行政協議違約金數額的確定問題。根據原《合同法》第一百一十四條第二款（現《民法典》第五百八十五條第二款）關于“約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少”的規定，人民法院有權根據當事人請求對協議約定的過分高于損失的違約金予以適當減少。行政協議未約定逾期付款違約金標準或損失賠償額的計算方法。^[36]原《合同法》第一百一十四條第一款（現《民法典》第五百八十五條第一款）規定：“當事人可以約定一方違約時應當根據違約情況向對方支付一定數額的違約金，也可以約定因違約產生的損失賠償額的計算方法。”因行政協議沒有約定逾期付款違約金標準或損失賠償額的計算方法，參照《最高人民法院關于逾期付款違約金應當按照何種標準計算問題的批復》（現已失效），可以按照中國人民銀行規定的金融機構計收逾期貸款利息的標準支付逾期付款違約金。

（三）涉及行政協議變更、解除的判決方式

1.行政機關單方變更、解除行政協議的處理

法院經審查認定行政機關單方變更、解除協議的行為合法，尚未給原告造成損失的，應當判決駁回當事人的訴訟請求，不予判決補償；如果對原告造成了損失，就可以同時判決予以補償。需要注意的是，判決損失補償一般發生在行政機關在履行協議過程中作出了變更或解除協議的行為，當事人對該行為不服要求撤銷，實質是希望繼續履行行政協議。在補償的具體標準上，如果案件審理能夠查明的，可以判決確定的標準或者數額；如果雙方的證據及陳述不足以證明損失數量或金額的，則判決行政機關在一定期限內給予補償未嘗不可。

對于法院經審查認定行政機關單方變更、解除協議的行為存在《行政訴訟法》第七十條規定的主要證據不足，適用法律、法規錯誤，違反法定程序，超越職權，濫用職權，明顯不當等違法情形，導致該行為應予撤銷或部分應予撤銷，人民法院可以判決撤銷或者部分撤銷，并判決行政機關重新作出行政行為。

對于法院經審查認定行政機關單方變更、解除協議的行為違法，人民法院可以判決撤銷該行為，但協議尚能繼續履行的，結合《行政訴訟法》第七十八條的規定，人民法院可以判決行政機關繼續履行協議、采取補救措施，給原告造成損失的判決予以賠償。在認定解除行為違法時方可判決采取補救措施，行為合法的，是判決補償，兩者存在明顯區別。在崔某某訴某縣政府招商引資一案中，政府發布招商引資優惠政策的通知，作出招商引資的獎勵承諾，但是相對人一直向政府主張兌現獎勵承諾未果，政府對獎勵條款作出限縮性解釋，明確將相對人排除出獎勵范圍。法院認為，政府對獎勵條款進行限縮解釋的行為屬于運用行政優益權對協議進行單方面變更的行為，該解釋不符合社會公眾的正常理解，屬于濫用行政優益權，從而認定該解釋無效，判決政府繼續履行獎勵承諾。

對于法院經審查認定行政機關單方變更、解除協議的行為存在實體正確、程序違法的情形，協議不宜繼續履行，但符合《行政訴訟法》第七十四條的規定，該行為應確認違法但不予撤銷的，人民法院可以判決單方變更、解除行政協議的行為程序違法，但不撤銷該行為；如有其他損失產生，還可以判令行政機關采取相應的補救措施或承擔賠償責任。例如，在某燃氣公司訴某市政府解除特許經營協議案^[37]中，相對人與政府簽訂天然氣綜合利用項目合作協議，約定由相對人在某市從事城市天然氣特許經營。由于相對人不能在合理的期限內完成天然氣項目的建設，導致無法實現給居民供氣的公益目的，損害了社會公共利益，法院認為在實體上政府解除協議的法定條件成立，但是在解約程序上，政府未能依據《市政公用事業特許經營管理辦法》第二十五條的規定告知相對人享有聽證的權利，未能履行相應的告知義務，導致行政機關解除協議的行為違反法定程序。法院進一步論證，如果因為程序違法而撤銷該行為將會影響城市發展和居民生活，因此判決該行為違法但不予撤銷，由政府采取補救措施，同時補償相對人的合理投入。

2.行政相對人請求變更、解除行政協議的處理

行政協議確定的內容明顯違反法律法規等相關規定，又不符合當事人的真實意思表示，且產生顯失公正后果，原告要求變更的，人民法院可以直接判決變更。《行政訴訟法》第七十七條第一款規定的變更判決主要是針對行政處罰、行政確認等單方行為的，故其所規定的變更判決適用情形并不能與行政協議案件形成很好的呼應。故此，行政協議變更判決的適用情形可以參照原《合同法》第五十四條規定的立法精神。根據該立法可以抽象出直接變更合同的兩個法定考量因素，一個是意思表示的真實性，一個是訂立協議的公平性。此兩個因素再加上協議內容的合法性，就可以成為行政協議變更判決的三個主要考量因素。

行政協議解除后，解除之前的協議關系仍然有效，除非損害國家利益、社會公共利益，法院一般應當予以認可。因此，原告請求解除行政協議，法院經審查認為符合約定或者法定解除情形且不損害國家利益、社會公共利益和他人合法權益的，可以判決解除協議。原《合同法》第九十七條（現《民法典》第五百六十六條）“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經履行的，根據履行情況和合同性質，當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施，并有權要求賠償損失”規定了解除協議的法律后果。即解除行政協議后，協議確定的尚未履行的義務免除，不再繼續履行。如果能夠恢復原狀、返還財產的，應當恢復原狀、返還財產；不能恢復原狀、返還財產的，應當通過補償、賠償方式予以救濟。由于法律法規或政策出臺導致當事人簽訂的行政協議不能履行，以致協議締約目的不能實現，原告請求法院判決解除協議的，人民法院應予支持。如果協議雙方對于因法律、法規或政策出臺導致協議不能履行均無過錯，對于責任如何承擔，人民法院可依據上述規定作進一步處理。^[38]如果行政機關遲遲不依約履行行政協議，后因法律規定的變化導致協議無法繼續履行，人民法院應當確認行政機關不履行協議義務的行為違法，并可以同時根據《行政訴訟法》第七十八條的規定，判決解除協議。^[39]

六、結語

路漫漫其修遠兮，吾將上下而求索。行政協議作為行政機關的一種新型管理方式，跨越了公法私法界限，構建起訴行政協議訴訟新格局。審理相關行政協議案件，既需要堅持維護當事人合法權益的原則，也要堅決維護國家和社會公共利益，既要維護契約自由，保護當事人的意思自治，也要堅持依法行政，加強合法性審查，以充分實現行政協議的目的，實現行政協議促進良法善治的制度價值。行政協議司法解釋確立的行政及民事法律規范兼容的審理規則，對于行政法官、行政機關、行政相對人及其代理律師的法律知識、專業技能等都有更高的要求，但規范的適用仍然需要修改完善。新的挑戰，亦是新的機遇。相信，隨著行政協議案件審理理念的不斷深入、法律規范的不斷完善、審查規則的不斷確立，其在促進誠信政府建設、提升司法公信力等方面將產生積極而深遠的影響。

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[1] 參見梁鳳云：《行政協議案件的審理和判決規則》，載《國家檢察官學院學報》2015年第4期。

[2] 參見梁鳳云：《行政協議的界定標準》，載“最高人民法院第二巡回法庭”微信公眾號。

[3] 詳見最高人民法院（2017）最高法行再99號行政裁定書。

[4] 參見余凌云：《行政法講義》（第三版），清華大學出版社2019年版，第303頁。

[5] 詳見最高人民法院（2019）最高法行申4103號行政裁定書。

[6] 詳見最高人民法院（2020）最高法行再360號行政裁定書。

[7] 詳見最高人民法院（2020）最高法行申9651號行政裁定書。

[8] 詳見最高人民法院（2020）最高法行再16號行政裁定書。

[9] 詳見最高人民法院（2016）最高法行申4300號行政裁定書。

[10] 詳見最高人民法院（2020）最高法行申11747號行政裁定書。

[11] 詳見最高人民法院（2018）最高法行申5528號行政裁定書。

[12] 詳見最高人民法院（2019）最高法行申11819號行政裁定書。

[13] 詳見最高人民法院（2017）最高法行再72號行政裁定書。

[14] 詳見最高人民法院（2019）最高法行申1303號行政裁定書。

[15] 詳見最高人民法院（2017）最高法行申195號行政裁定書。

[16] 詳見最高人民法院（2018）最高法行再62號行政裁定書。

[17] 詳見最高人民法院（2018）最高法行再1號行政裁定書。

[18] 詳見最高人民法院（2020）最高法行再105號行政裁定書。

[19] 詳見最高人民法院（2020）最高法行再341號行政裁定書。

[20] 詳見最高人民法院（2018）最高法行申3313號行政裁定書。

[21] 參見最高人民法院十大行政協議參考案例，載“最高人民法院”微信公眾號。

[22] 詳見最高人民法院（2020）最高法行申8309號行政裁定書。

[23] 詳見山東省高級人民法院（2017）魯行終1170號行政判決書。

[24] 詳見最高人民法院（2019）最高法行再4號行政裁定書。

[25] 詳見最高人民法院（2020）最高法行申2354號行政裁定書。

[26] 詳見山東省高級人民法院（2017）魯行終495號行政判決書。

[27] 詳見山東省高級人民法院（2017）魯行1591號行政判決書。

[28] 詳見最高人民法院（2019）最高法行申6821號行政裁定書。

[29] 詳見最高人民法院（2018）最高法行申1314號行政裁定書。

[30] 詳見最高人民法院（2018）最高法行申154號行政裁定書。

[31] 詳見最高人民法院（2016）最高法行申4839號行政裁定書。

[32] 詳見最高人民法院（2018）最高法行申9010號行政裁定書。

[33] 詳見最高人民法院（2017）最高法行申7456號行政裁定書。

[34] 參見梁鳳云：《行政協議效力確認的若干審理規則》，載“行政執法與行政審判”微信公眾號。

[35] 詳見最高人民法院（2020）最高法行申2796號行政裁定書。

[36] 詳見最高人民法院（2016）最高法行申4839號行政裁定書。

[37] 詳見山東省高級人民法院（2017）魯行終191號行政判決書。

[38] 參見（2019）最高法民再246號長春某房屋開發有限公司與長春市規劃和自然資源局建設用地使用權糾紛再審案，載《最高人民法院公報》2020年第6期。

[39] 詳見最高人民法院（2020）魯行申5229號行政裁定書。