本章知識要點

行政許可的概念

行政許可的特征

行政許可的分類

行政許可的功能

行政許可的基本原則

第一節 行政許可的概念

行政許可是政府對經濟和社會事務進行事前控制的重要方式，與行政相對人的人身和財產權利以及公共利益緊密相連。我國經歷了從計劃經濟到市場經濟的轉型，政府不斷放松管制，引導市場在資源配置中起決定性作用，促使行政許可制度不斷完善。近年來，隨著政府職能的不斷轉變和完善，行政許可越發成為法治政府建設的重要環節。自2004年《行政許可法》實施以來，我國行政許可的法治化水平不斷提升，對行政許可理論和制度層面的研究也不斷深入，本節將結合《行政許可法》的規定和近年相關理論研究成果闡述行政許可的概念和特征，并對行政許可與行政審批、行政確認、行政登記進行辨析。

認識并理解行政許可的概念不僅可以從理論層面加深對行政許可本身的認知，還可以將行政許可與相似概念加以區分，為相關的理論研究、制度建設、法律執行提供幫助。本部分將從學理和制度兩個層面對行政許可的概念進行界定，從不同角度選取具有代表性的理論對行政許可的概念進行介紹，并結合《行政許可法》的規定，對行政許可的法定概念進行闡述。

一、什么是行政許可

《行政許可法》第二條規定：“本法所稱行政許可，是指行政機關根據公民、法人或者其他組織的申請，經依法審查，準予其從事特定活動的行為。”具體而言，對行政許可的概念可作如下理解。

（一）行政許可需要行政相對人的申請

無論是行政許可的理論定義還是法定含義，都強調行政許可需要行政相對人的申請才能啟動相關程序；申言之，行政相對人的申請是啟動整個許可程序的“按鈕”，行政機關不會主動發起許可程序。以機動車駕駛證申領為例，想要獲取機動車駕駛證，需要申領人自行按照法定途徑向公安交警部門提交相關材料，公安交警部門工作人員不會主動在駕校門口詢問駕校學員是否要申請駕駛證，申領駕駛證程序的開啟與否取決于公民個人意愿，這與行政處罰有明顯不同，行政處罰案件調查的程序由行政主體啟動。

（二）行政許可是行政主體進行行政管理的方式

行政許可的管理性主要體現在：行政許可是行政機關為管理某種秩序、依法單方作出的行為。雖然行政許可的啟動依賴行政相對人申請，但行政許可決定的作出過程是行政機關單方面的行為過程。不具有管理性的行為即便以“許可”“準許”“審批”等名義作出也不屬于行政許可，如商品條碼注冊、不動產產權登記、機動車登記、婚姻登記、領養登記、抵押登記等，本質上是確定某種民事權利或者身份關系的行為，不屬于行政許可。

（三）行政許可是行政主體對外作出的行政行為

行政許可的外部性是指行政許可對行政機關以外的行政相對人權利義務產生實際影響。不對行政機關以外的行政相對人權利義務產生影響的內部審批不屬于行政許可。《行政許可法》第三條第二款規定：“有關行政機關對其他機關或者對其直接管理的事業單位的人事、財務、外事等事項的審批，不適用本法。”根據該規定，行政許可是行政機關針對行政相對人的一種管理行為，是管理經濟和社會事務的外部行政行為。至于行政機關對其他行政機關（包括中國共產黨的機關、國家其他機關、人民團體等）或者對本機關直接管理的事業單位（如教育行政部門直接管理的學校、體育行政部門直接管理的專項體育運行協會、衛生健康行政部門直接管理的醫院等）的人事、財務、外事等事項的審批，屬于內部管理行為，不屬于行政許可。

（四）行政許可應當通過法定形式予以體現

行政機關作出準予或者不準予行政許可的決定，應當通過法定程序送達行政相對人，且應當有正式的文書或者通知，內容上應當說明準予許可或者不準予許可，并附加相關理由，這是行政許可法定形式的體現。近年來，隨著電子政務的發展和政府職能轉變的深入推進，為提高行政許可和公共服務的辦事效率，減輕當事人辦理相關事項的負擔，行政主體越來越多地以電子送達或者移動互聯網信息通知的形式告知當事人許可辦理結果。除此之外，需要頒發許可證件的，如營業執照、食品經營許可證，還應當向行政相對人頒發許可證件且加蓋公章，許可證件也是行政許可的法定體現形式。在實際許可活動中，主管部門往往會制定統一的許可證樣式，以提升行政許可的規范性。跟前述許可決定告知方式的革新一樣，近年來，行政主體越來越多地發放電子證照，以提高行政許可和公共服務的效率，打造“人民滿意的服務型政府”。

（五）行政許可準許申請人從事特定活動

行政許可對行政相對人而言，所引發的后果是獲取某項權利，可以在法律一般禁止的前提下，準予從事某項特定活動，如開采煤礦資源、駕駛出租汽車等。換言之，行政許可不同于行政處罰、行政強制或者行政征收等損益行政行為，不是對行政相對人科以某項義務或者剝奪某項權利，而是賦予其從事其他人不能從事某種活動的權利，或者解除對其從事某種活動的禁止。

二、行政許可與相關概念的區分

雖然學理上和法律上對行政許可都有較為清晰的界定，但無論是在理論上還是在實踐中，都有部分概念容易與行政許可相混淆，甚至在具體行政執法過程中也存在混同，這對行政相對人的權利保護、行政機關依法履職以及司法裁判的公正造成了不利影響。因此，有必要對相關概念進行識別和區分，以確保行政許可法律制度在行政執法中得到有效落實。

（一）行政許可與行政審批行

政許可與行政審批的關系比較復雜，在實踐中也經常混用，行政審批也往往成為行政機關規避行政許可的途徑，對二者加以區分具有重要的現實意義。行政審批和行政許可都有“準許”“批準”從事相關活動的含義，但是二者依然存在區別：（1）二者包含的行為內容存在區別。行政審批既可以排除不作為義務，也可以免除作為義務，如批準減免費用；而行政許可主要涉及排除不作為義務，如為了保護環境、節約資源，法律禁止無證開采石油，對于一般主體而言，就有不開采石油的不作為義務。（2）二者的法律意義存在區別。行政許可是行政申請的最終結果，一個行政許可的取得，通常需要經過若干審批手續和程序，在這個過程中，行政審批是內部的過程行為，行政許可則是外部的、對當事人權利義務產生實際影響的法律行為。（3）二者在表現形式上存在區別。行政許可的表現形式是行政機關發放的許可證書或者不予許可的決定文書及相關通知，是要式行政行為；行政審批則通常通過行政機關內部的公文或者公函來體現。

（二）行政許可與行政確認

行政確認是指行政機關依法對行政相對人的權利義務、法律地位或者某種事實狀態進行甄別，得出肯定或者否定的結論并對外公告的行政行為；通常表現為宣告某項事實狀態或者法律關系是否存在，如婚姻登記、不動產產權登記。行政確認在部分情形下表現為行政許可過程中的一個環節，先確認行政許可所需的某種情況是否存在，再據此作出相應的許可決定。二者的主要區別表現為：（1）行政許可存在的前提是法律的一般禁止，行政確認是對某種事實是否存在的宣告，不以法律一般禁止為前提。換言之，應許可的事項非經許可不得從事，否則構成違法；應當確認的事項，在經過確認之前，法律關系或者主體身份處于不確定的狀態，但是不一定違法。（2）行政許可的效力往往是“向后的”，即經許可之后方可從事某種活動或具備某種資格資質；而行政確認是對現實狀態或者法律關系的確定，被確定的身份、能力、權利義務關系或者事實一般都是既存的，具有溯及性。（3）在行政訴訟中，行政確認一般不因申請行為的無效而無效或者被撤銷，但是行政許可會因申請行為的無效而無效或者被撤銷，這是二者在行政訴訟裁判中的區別。

（三）行政許可與行政登記

在部分情形下，行政登記可以包含在行政許可中，如《行政許可法》中規定的“企業或者其他組織的設立等，需要確定主體資格的事項”，通常被稱為“登記”。但并不是所有的行政登記都可以包含在行政許可之中，二者存在一定的區別：（1）在行政許可中，特別是在有數量管控的競爭性許可中（如特許經營權拍賣），行政機關有權在符合條件的主體中進行裁量性選擇；行政登記雖然也通過行政機關頒發某種憑證體現，但行政機關在此種情況下沒有裁量權，只要符合法定條件，就必須予以登記。（2）行政許可存在的目的是對公民、法人或者其他組織的行為加以控制，作用的對象是一般禁止性行為；而行政登記則指向應當由行政機關進行書面記載并出具憑證的事實，往往以一定的事實作為調整對象（如稅務登記、身份登記等），目的是通過登記來宣告某種狀態并建立相關的秩序。（3）行政許可的結果是行政相對人取得或未取得相應的資格、資質或者權利；行政登記不一定產生這樣的結果，登記在多數情況下并不能使行政相對人獲得某種權利，而只是要求其履行某種義務。

第二節 行政許可的特征

行政許可的特征揭示了行政許可與其他行政行為的區別，對行政許可的特征進行了解和研究，可以進一步深化對行政許可內涵與本質的理解，從而對行政許可形成更加立體化的感知，推動行政許可制度的規范執行和完善。

一、事前性

從管理或者規制角度出發，行政許可是一種事前管理或者規制的手段。經濟學一般將市場監管分為事前監管、事中監管和事后監管，行政許可是事前監管的代表性方式。行政許可往往涉及從事某種活動的資格、資質，如營業執照是市場準入的體現，只有獲取了營業執照才可以從事市場經營活動，即獲取營業執照在進行市場經營活動之前，是政府為了維護市場有序競爭而在相關主體參與競爭之前進行的管理或者規制。無論是特種設備的核準還是職業資格的認可，均是一種前提條件，越過相關的許可步驟進行相關活動均屬違法。因此，行政許可是一種事前性質的監管行為，行政許可的模式是“行政相對人提出申請—行政機關準入或（不予準入）—行政相對人市場準入”[1]。

二、賦權性或解禁性

從行政相對人角度出發，行政許可具有賦權性或者解禁性。行政許可的存在前提是法律規范的一般禁止，對是否準予行政許可的決定過程，就是對是否可以解除一般禁止依法作出判斷的過程，其目的是對符合條件和具備資格的特定對象解禁，[2]賦予其某種權利，準予其從事某種特定活動。這里所說的一般禁止，是一種“有限禁止”或者“相對禁止”，不經過個案的審核、認可、核準、登記等行政行為，公民、法人或者其他組織不得從事相關活動。申言之，對于行政相對人而言，行政許可的內容其實是法律一般禁止的事項，為了經濟社會發展的需要，對符合特定條件的相對人予以解禁，準許其從事該行為，享有特定的權利和資格、資質。

對公民、法人和其他組織而言，行政許可使其獲得的不只是某種利益，還包括基于其自主權做出選擇的權利。[3]因此，從權利的角度來說，行政許可意味著一種可能意義上的“選擇”權利或者期待利益，需要通過行政許可來加以確認、保護和實現。例如，為維護公共安全，法律禁止持槍，但是對于有特殊需要的相對人（如射擊隊員），法律允許其在獲得持槍許可后持槍訓練；再如，駕駛機動車原本是人人均可從事的活動，但為維護道路交通安全，法律規定了特定的考核條件和管理制度，只有滿足相應條件的相對人方可申領駕駛證，解除法律對于駕駛機動車的限制，獲得機動車駕駛資格。這種“賦權性”也是《行政許可法》的立法基石之一。《行政許可法》第一條規定該法的立法目的之一即“保護公民、法人和其他組織的合法權益”，行政許可在實踐中的常用表述也是“合法權益”。“合法權益”并不只是強調行政許可與“利益”相關的內容，其“權利”方面的內容同樣重要。[4]

三、申請性

行政行為以其啟動是否需要行政相對人事先申請為標準，劃分為依職權行為和依申請行為。依職權行為是行政主體直接依據法律、法規的規定，不需要行政相對人事先申請即可實施的行政行為，如行政處罰、行政強制、行政征收；依申請行為是行政主體需要行政相對人的申請方可啟動行政程序的行為，行政許可就是典型的依申請行為。依申請行為的目的，一方面在于避免公共利益上的風險，抑制對公共利益造成負面影響的可能性（如不可再生礦產資源的開發利用）；另一方面在于保障公民的生命健康（如食品的生產、流通、銷售）。

行政許可的申請性主要體現在需要行政相對人的申請才可以啟動行政程序。例如，機動車駕駛證申領、特許經營權取得、特種設備上市、會計從業資格取得、企業營業執照取得等，都需要行政相對人按照規定提交相應的申請材料。隨著政府職能轉變的深入和政務服務的標準化建設，行政相對人在提交申請的時候也獲得了越來越多的便利，許可部門的網站一般都會提供辦事流程、材料清單等辦事指南，方便行政相對人申請行政許可。

四、審查性

行政許可雖然是依申請行政行為，但是行政相對人的申請只是啟動行政許可程序的前提條件，是否受理、是否準予許可都需要行政主體依據其法定條件進行判斷，即行政許可的審查性。

行政相對人在提出申請后，行政主體首先應當審查其申請是否符合法定條件，如果申請不符合法定條件，行政主體可以不予受理。近年來，隨著政府職能轉變的深入推進和優化營商環境建設的需要，行政許可的“容缺受理”在不同程度上開展。在特定條件下，如果申請人的申請材料存在一定瑕疵，行政主體可以先行受理許可申請，但是這種“容缺受理”并沒有排除行政主體在受理階段的審查義務，只是對于個別材料的缺失可以予以容忍。例如，《深圳市政務服務容缺辦理管理辦法》第四條第一款規定：“本辦法所稱容缺辦理，是指對符合信用條件的申請人，在各級行政服務大廳線下申辦政務服務業務時，具備申請該項業務的主要材料和條件，但是非主審要件暫有欠缺或存在瑕疵，經申請人自愿申請，并且書面承諾在規定時限內補齊補正相關非主審要件，收件窗口先予收件或審批部門先予受理的政務服務活動。”

受理之后，在作出行政許可決定的過程中，行政機關依然需要履行審查職責。《行政許可法》第三十四條規定：“行政機關應當對申請人提交的申請材料進行審查。申請人提交的申請材料齊全、符合法定形式，行政機關能夠當場作出決定的，應當當場作出書面的行政許可決定。根據法定條件和程序，需要對申請材料的實質內容進行核實的，行政機關應當指派兩名以上工作人員進行核查。”

五、授益性

以具體行政行為的內容是否對行政相對人有利為標準，行政行為可分為授益行政行為和負擔行政行為。授益行政行為是指行政主體為行政相對人設定權益或者免除義務的行政行為；負擔行政行為是指行政主體為行政相對人設定義務或者限制、剝奪其權益的行政行為。

行政許可具有明顯的授益性，是在法律一般禁止的情況下，準許符合條件的行政相對人從事某項活動或者獲得某種資格、資質的行政行為，經營類許可、職業資格許可是授益行政行為的典型代表。以道路旅客運輸經營為例，在未經許可的情況下，任何人不得從事營利性的道路旅客運輸活動；但對于已獲得道路旅客運輸經營許可的相對人而言，其已具備經營資格，可以從事營利性的道路旅客運輸活動，以此獲取經濟收益。

六、要式性

以行政行為是否必須具備法定形式為標準，可以將行政行為分為要式行政行為和非要式行政行為。要式行政行為必須具備一定的外在形式，如文書、證件、特定意義的符號、口頭語言和實際動作。[5]文書、證件和特定意義的符號有利于準確、直觀展現行政主體的意思表示，體現行政行為的法律意義和嚴肅性，是要式行政行為的常見方式。

根據《行政許可法》第三十八條、第三十九條的規定，行政許可決定必須通過書面形式表達，對于特定的行政許可，行政機關作出準予行政許可的決定，需要頒發行政許可證件的，應當向申請人頒發加蓋本行政機關印章的行政許可證件，如許可證、執照、資格證、資質證、其他合格證書或者行政機關的批準文件、證明文件。行政機關實施檢驗、檢測、檢疫的，可以在檢驗、檢測、檢疫合格的設備、設施、產品、物品上加貼標簽或者加蓋檢驗、檢測、檢疫印章。據此，行政許可具有要式性，許可機關準予或者不準予許可的決定均需通過書面文件進行表達；在特定領域，還應當向行政相對人頒發許可證件或者用標簽、印章等予以表達。近年來，有關許可決定送達形式的革新或者證照的電子化改革，是行政許可要式性的新體現方式，并沒有從根本上顛覆行政許可要式性的特征。

對于特定的許可證件，獲得許可證的行政相對人還有義務將其展示在特定位置，以證明已經具備相應的資格資質。例如，《市場主體登記管理條例》第三十六條規定：“市場主體應當將營業執照置于住所或者主要經營場所的醒目位置。從事電子商務經營的市場主體應當在其首頁顯著位置持續公示營業執照信息或者相關鏈接標識。”

注釋

[1]席濤：《市場監管的理論基礎、內在邏輯和整體思路》，載《政法論壇》2021年第4期。

[2]姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》（第七版），北京大學出版社、高等教育出版社2019年版，第219頁。

[3]王奇才：《“放管服”改革中的行政許可：功能定位與制度銜接》，載《福建師范大學學報（哲學社會科學版）》2022年第2期。

[4]王奇才：《“放管服”改革中的行政許可：功能定位與制度銜接》，載《福建師范大學學報（哲學社會科學版）》2022年第2期。

[5]姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》（第七版），北京大學出版社、高等教育出版社2019年版，第192頁。