著力數據要素市場治理法治化 構筑全球數字經濟競爭新優勢

數據作為新發展格局下的關鍵生產要素，區別于以往生產要素的特點是對其他要素資源具有乘數效應，可以放大勞動力、資本等生產要素在社會各行業價值鏈流轉中產生的價值。數據資產化和市場化進程將不斷釋放底層數據的價值，促進現代信息技術的市場化應用，推動整個數字產業形成與開放，加速數字經濟新產業、新業態、新模式的融合與發展。

在國內外雙循環依然面臨挑戰的情況下，加快推進數據要素市場化配置已成為各個國家和地區構筑數字經濟競爭新優勢的關鍵所在。然而，目前我國數據要素市場化配置尚處于起步階段，在數據確權、流動、共享及安全發展等方面仍面臨阻礙。為了構筑全球數字經濟競爭新優勢，我國需進一步提升數據市場化治理能力，使數據能夠借助市場經濟的供求和價格機制在不同主體間進行有效的流轉、分配和使用，激發各類市場主體對數據開放流轉、多維挖掘、合作共享的積極性，進而最大限度地開發和利用數據價值，構筑全球數字經濟競爭新優勢。

我國在全球數字經濟競爭中面臨的挑戰

與傳統意義上的國際競爭不同，在新技術革命推動產業變革的今天，以數字產業化和產業數字化為代表方向的數字經濟發展，既全面地提升了國家綜合競爭力，革新了社會經濟運行的基本構造，同時也成為新型國際競爭中政治、經濟、技術主導權和話語權的核心的角逐領域，數字經濟競爭（力）成為大國核心博弈的新疆域。

從數據規模和量級看，我國具備構建全球領先的超大規模數據市場的各項條件，據中國互聯網絡信息中心《第50次中國互聯網絡發展狀況統計報告》統計，截至2022年6月，我國網民規模為10.51億人，互聯網普及率達74.4%，^[1]龐大的網民群體構成了中國蓬勃發展的消費市場，也為互聯網經濟發展打下了堅實的用戶基礎。據統計，從2018年到2025年，中國擁有的數據量將從7.5ZB增長到48.6ZB，占全球的27.8%，遠高于美國的17.5%。^[2]然而，我國在國際數字競爭中仍然面臨著諸多困境與挑戰，尚不利于充分發揮我國數據規模和量級優勢，具體表現在以下方面。

1.數據要素市場化配置面臨難題

目前，我國數據要素市場化治理中在數據確權歸責、數據開放共享、數據跨境流動和數據安全發展等方面仍面臨諸多問題。特別是在數據要素和資產的確權上，數據的多歸屬性、可共享性、復用性、使用加權性等特征，始終困擾著傳統物權、債權及知識產權等權利認定模式在數據要素市場化配置中作用的發揮，致使依賴現有權利認定模式會導致數據要素流通不暢，靜態權屬認定困難，相應責任歸責不清等弊端，勢必影響數據要素市場化配置的效率。數據作為一種新型的創新性要素，其權屬不同于傳統物權可以被直接支配，也有別于現有債權體系，不可簡單地確定權利主體與義務主體。數據始終處在一種變動的狀態，特別是從數據的全生命周期的不同環節來觀察，其存在不同的支配主體，其占有權、使用權、處分權、收益權及相關債權并不一定完全排他性地屬于某個主體。從全球范圍來看，數據確權、定價、利益分配等問題均面臨巨大挑戰，數據占有控制、使用處分、管理交易等相關行為所引發的權益法律關系尚未形成充分一致的認定意見，也未能有統一的法律制度予以規范。

根據經濟學原理，在交易成本大于零（TC＞0）的現實世界中，由于交易成本存在，產權初始分配狀態不可能通過無成本的交易向最優狀態變化。基于此，產權的初始界定必然對經濟產生影響。對數字經濟時代的數據要素市場而言，“清楚界定產權是市場前提”的判斷依然成立。盡管數字數據在產生后對其進行復制、傳輸、使用的邊際成本趨近于零，但是數據基礎設施的建設和運行以及數據的采集、儲存、清洗、分析、應用、銷毀等環節仍需投入大量的成本。故此，對數據相關權益的界定與分配，將直接影響數據要素的配置效率、交易成本、使用方式與保護范式等，這是在多元的數據權益主體之間展開公平自由交易與競爭的制度前提。

然而，目前我國數據權屬制度存在立法缺失。《數據安全法》雖然是數據領域的基礎性法律，但是該法并未對數據權屬予以明確規定，其僅規定了國家保護個人、組織與數據有關的權益，開展數據處理活動，不得損害個人、組織的合法權益。作為個人信息保護領域的基礎性法律，《個人信息保護法》則對個人在個人信息處理活動中的權利進行了較為細致的規定：個人對于其個人信息的處理享有知情權、決定權等權利。總體而言，現階段在立法層面上，我國關于數據權屬的制度設計尚不完善，立法工作任重道遠。

2.數據要素市場競爭治理尚存不足

互聯網信息通信技術與數字數據技術的出現與融合，以互聯網平臺為介質和形態的數字經濟新業態、新產業、新模式已成為推動我國經濟高質量發展的新動能。在此過程中，數據的價值得到了凸顯，然而，一些擁有大量數據的平臺為追求經濟效益的最大化，通過惡意的“封鎖屏蔽”、強制“二選一”、自我優待等手段限制流量和數據分流至其他平臺。上述行為看似是經營者行使自主經營權的表現，實際上卻導致了“圍墻花園”的形成，限制了數據要素在市場內的有效流通。

數據要素市場上“圍墻花園”的形成，主要源于企業為追逐利益實施的不正當競爭和壟斷行為，這些行為對數據要素市場的競爭秩序產生了扭曲和破壞。不正當競爭和壟斷是企業破壞競爭機制的主要行為形式，也是競爭法規制的主要對象。目前，在數據要素市場化治理過程中，現行《反不正當競爭法》《反壟斷法》的相關規定仍需進一步厘清和明確。

自2022年3月20日起施行的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國反不正當競爭法〉若干問題的解釋》重點對《反不正當競爭法》第2條、仿冒混淆、虛假宣傳、網絡不正當競爭行為等問題作出了細化規定，然而這些規定僅涉及數據要素市場建設與運行的部分內容，仍然缺乏針對性，且行為類型不周延，總體上與我國數字經濟和數據要素市場飛速增長的現實不相適應。

自2022年8月1日起正式施行的修正后的《反壟斷法》明確了反壟斷相關制度在數字（平臺）經濟領域的具體適用原則與規則，有利于更有效地規制平臺經營者利用數據和算法、技術、資本優勢等限制、排除競爭的行為。然而，數據要素市場具有的網絡效應、規模效應、鎖定效應以及傳導效應等特性，極大地改變了市場競爭行為的展開方式和具體表現形式，對數據要素相關市場的界定帶來諸多挑戰。

3.數據跨境傳輸安全保護水平亟待提升

當前，國內外政經局勢愈加復雜，數據資源已成為全球各個國家和地區創新發展的“必爭之地”。近年來，美國等西方發達國家頻繁炒作“中國網絡威脅論”，實際上，作為擁有最強大網絡武器庫、最先進網絡基礎設施的國家，美國一直依靠其強大的網絡攻擊能力，對包括中國在內的多個國家持續進行網絡攻擊。部分西方發達國家利用網絡空間的信息不對稱和技術門檻，推動網絡霸權和數據霸權，進一步加劇信息壁壘和數字鴻溝，從而攫取政治利益和經濟利益，給我國網絡空間安全帶來了新的風險。

同時，我國所面臨的網絡數據跨境傳輸風險也在急劇攀升。數據跨境流動可能會引發用戶數據泄露、濫用，甚至會使他國分析挖掘國家重要戰略信息。以某出行軟件為例，其掌握的交通大數據包含我國真實坐標的地理道路數據、道路交通流量、人員流動軌跡等重要敏感信息。這些數據有的直接涉及重要敏感設施的地理位置，一旦數據跨境傳輸被境外國家掌握利用，運用大數據分析等高科技手段，可能對我國社會狀況進行精準刻畫，進而開展有針對性的情報收集和間諜破壞活動，危害我國數據主權和國家安全。

然而，我國針對數據安全的制度設計仍處于大而化之的階段，缺乏對產業鏈中不同環節的更為細致的關注，導致無法有效管控各環節的安全風險。當前，我國數據跨境流動治理體系的建設圍繞數據本地化存儲這一原則展開，其深層次理念是在數據跨境流動活動中以保障數據安全以及國家安全為根本目標。然而，無論是現有法律規范還是監管規則，均在整體上凸顯出可操作性不強的問題，數據跨境傳輸安全保護水平仍待進一步提升。

構筑我國數字經濟競爭新優勢的重要著力點

隨著互聯網經濟向數字平臺經濟縱深發展，數據按其價值和實際貢獻參與分配的體制機制的建立勢在必行，其“土壤”已形成。數據要素市場的存在，使數據能夠借助市場經濟的供求和價格機制在不同主體之間進行有效的流轉和使用，激發各類市場主體對數據開放和流轉的積極性，從而最大限度地開發數據價值，帶動數字經濟發展，為我國超越國際主要競爭對手的戰略制高點提供支撐。為此，在我國數字化轉型中建議重點從以下三方面推進數據市場治理法治化。

1.以“數據相關行為”為基準設計動態權屬制度

各地在推進數據要素市場化配置改革過程中，針對盡快建立健全數據產權制度的問題，可嘗試以“數據相關行為”為基準設計動態權屬制度。當前，以私法賦權的靜態保護范式，導致了對數據保護分析中的單一化與絕對化狀態，客觀上加大了數據要素流轉的制度成本。構造數據權屬關系的重點不在于靜態下數據相關權益的配置，而在于對數據在經濟循環動態過程中產生的各類權利歸屬進行合理配置，使數據相關的權利人能夠和諧享有數據權益，充分釋放數據動能，而不阻礙數據的流轉。

基于此，應構建以“數據相關行為”為基準的數據權益動態分類法，破解當下以靜態私法賦權的固守遲滯和數據流動需要所面臨的困局。數字經濟發展所涉及的諸多環節具有高度的內在統一性，本質是圍繞“數據相關行為”，即數據采集行為、數據計算行為、數據服務行為、數據應用行為形成的完整的數據行為生態系統。數據不僅作為信息載體而被數據控制者收集和整理，更作為一種生產要素被數據控制者進一步挖掘與使用，體現了消費產品與生產要素的高度聚合。故此，根據數據運行的全周期及“數據相關行為”的實施進展程度，可縱向將數據區分為原始數據、衍生數據、創生數據。結合橫向數據主體的個人、企業、政府對于數據權益的需求，以精細化、差異化、場景化科學合理地對數據權益進行分配。

2.完善數據要素市場相關的競爭法律規范

數據要素市場的競爭以數據要素為核心，借助算法、算力，推動數據要素的全生命周期運轉，實現不同場景下數據要素的應用，進而形成一個龐大的產業鏈條，帶來數據價值的充分實現。各地在開展數據要素交易市場監管，打擊數據壟斷、數據不正當競爭行為的過程中，應結合數據要素全周期產業鏈運行特點，探索確立數據要素市場新的競爭規范的地方體系，為國家層面建立全國統一的競爭規范體系提供經驗。

在數據不正當競爭行為的規制方面，應弱化競爭關系對不正當競爭行為認定的作用，將認定的重點轉向競爭行為正當性，著眼于競爭行為對數據要素市場整體競爭秩序的影響。當然，競爭關系作為不正當競爭行為認定的前提條件地位雖被消解，但并不意味著應完全摒棄其認定，競爭關系仍可作為一種參考標準輔助競爭行為正當性的認定。在競爭行為正當性的認定上，應從數據的采集、傳輸、存儲、使用、清理及流通、交易、共享等各環節入手，根據數據在不同環節的狀態，確立競爭法規制的重點。

在數據壟斷行為的規制方面，對于數據要素相關市場的界定，應集中于對替代性數據要素及其商品和服務范圍的確定，通過對數據全生命周期各環節中不同替代性要素的綜合分析，確定各環節的替代性商品和服務，精準界定相關市場范圍。對于企業行為反競爭效果的認定，應以對數據要素的獲取和使用為核心，根據企業采集、傳輸、存儲、使用、清理及流通、交易、共享等各環節的能力強弱，判定其行為的反競爭效果，能力越強，則其行為對市場競爭產生的影響就越顯著。

3.統籌數據跨境流通安全與發展協同治理

數字經濟的發展，要求數據價值在流動中更好地實現，只有統籌好數據跨境流通安全與發展利用的關系，才能為規范持續健康的數字經濟發展提供有效保障。數據安全保護與數據發展流動的均衡實現，是數字經濟乃至整個數字社會良性發展的基礎與保障。面對當前數據跨境流動的現實，在數據市場化配置治理過程中，應直面來自國內外的數據安全挑戰，特別是近期國外對我國網絡安全、數據安全的攻擊與挑戰。必須清晰認識到，安全保護的目的是更好地推動數據的開放流通和開發利用，實現數據價值在流通中增進，做到以安全促發展。為此，需統籌好數據跨境流通安全與發展的關系，在加強數據跨境流通安全治理的同時，注重國際層面數據的流通與開放利用。

在安全層面，應當細化數據跨境流通各項數據安全規則相關內容，增強其可操作性。應嚴格遵循新出臺的《數據出境安全評估辦法》以及《數據出境安全評估申報指南（第一版）》的要求，加強數據出境安全評估。數據處理者因業務需要確需向境外提供數據，符合數據出境安全評估適用情形的，應當根據《數據出境安全評估辦法》規定，按照申報指南申報數據出境安全評估，重點評估數據出境活動可能對國家安全、公共利益、個人或者組織合法權益帶來的風險，并堅持事前評估和持續監督相結合、風險自評估與安全評估相結合，防范數據出境安全風險，保障數據依法有序自由流動。

在發展層面，應在保障安全的基礎上，促進數據跨境流通及加強其全方位、多層次的國際合作，推動數據要素賦能國內國際雙循環，積極參與并主導形成兼顧數據安全保護與數據有序流動的數據傳輸國際標準，打破以美國為首的西方國家對國際數據治理話語體系所主導的不平衡格局。為此，可積極參與和組織國際數據傳輸安全標準體系的制定，通過建立國際數據安全合作小組、國際協會以及簽訂雙邊、多邊或區域合作協議、協定、備忘錄等多元化、多層次、多維度的方法和形式加強國際合作，以推動建立國際或區域層面規范協同的數據跨境傳輸安全標準，統一數據傳輸的安全技術標準、傳輸格式等，以實現在保障數據跨境傳輸安全的同時，實質性提升跨國數據傳輸與共享的頻次與層次，充分釋放數據要素價值，為暢通國內國際雙循環、構建新發展格局營造良好條件。^[3]

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[1] 參見中國互聯網絡信息中心官網，http：//www3.cnnic.cn/n4/2022/0914/c88-10226.html，最后訪問時間：2022年11月15日。

[2] 國際數據公司（IDC）：《IDC：2025年中國將擁有全球最大的數據圈》，載安防知識網，https：//www.asmag.com.cn/news/201902/97598.html，最后訪問時間：2022年11月15日。

[3] 原文首發于《第一財經日報》2022年9月28日第A11版，收錄時有調整。