第一節 勞動和社會保險法律的基本特征

在2001年第九屆全國人民代表大會第四次會議上，全國人大常委會根據立法工作的實際需要，初步將有中國特色社會主義法律體系劃分為七個法律部門，即憲法及憲法相關法、民法商法、行政法、經濟法、社會法、刑法、訴訟與非訴訟程序法，并將其中的“社會法”定義為：“調整勞動關系、社會保障、社會福利和特殊群體權益保障等方面關系的法律規范。”勞動和社會保險法律作為社會法的范疇，除了具有一般法律的共性之外，還具有自身鮮明的特征。

一、公法與私法相兼容的法律

公法與私法的劃分，源于古羅馬的法律，其界限在法理上有諸多分歧。但有一個基本的共識，即所謂“公法”，其內容涉及國家和社會公共利益，其基本原則是法律約束的行為不得由當事人協議變更或者排除適用，法律關系依法設定。而所謂“私法”，其內容涉及私人利益即公民個人和法人的利益，其基本原則是法律約束的行為是行為當事人意思自治，法律關系允許當事人協議設定。在現行法律體系分類中，較典型的代表是：行政法屬于公法，民法屬于私法；而勞動法和社會保險法則具有兼容公法與私法的特殊性質。

勞動和社會保險立法，是以公法與私法相兼顧為依據，還是以私法為依據，體現著立法確立的基本理念是社會法理念還是民法理念。從我國現有的勞動和社會保險立法宗旨來看，是堅持了以公法與私法相兼容的社會法立法理念。

社會法的一個顯著特征就是公法與私法相兼容。《勞動法》《勞動合同法》《社會保險法》等涉及勞動和社會保險領域的法律以社會法理念為依據，劃定了勞動合同雙方當事人協議的邊界。也就是說，對于用人單位和勞動者之間的一些法定事項，不允許雙方當事人完全按照私法原則自愿協商、任意改變，通過協議設定違反法律法規已規定的內容。如勞動法和社會保險法中規定的最低工資標準、勞動時間標準、企業和職工的社會保險費繳納標準及繳費義務等事項，不允許勞動合同雙方當事人通過自主協商達成一致來突破法定的底線。如果突破了法定的底線，就要利用公權力（政府行政權力）來加以制止，并依法追究法律責任。勞動和社會保險法律法規中有關勞動標準、社會保險等條款的規定，具有公法的屬性，與一般的民事合同有明顯的區別。

應當清楚地認識到，當我們從私法的角度來談論當事人之間的關系時，在一般情況下，私法所維護的“當事人雙方的個體權益”是按照私法的通行規則，通過社會個體之間的“意思自治”“契約自由”“平等協商”，從而在當事人之間達成平衡，一般不會形成通常的利益失衡狀態。如果社會個別成員的“私人利益”由于某種原因受到損害時，可以通過司法救濟恢復平衡。但從國內外的勞動力市場供求狀況和勞資關系（我國稱“勞動關系”）的總體定位上看，因為交易雙方對價的是現實中的資本實力，所以普遍認為勞資關系雙方是相對的強者和弱者之間的關系，即作為“資方”的用人單位（或雇主）是強者，作為“勞方”的勞動者（或雇員）是弱者，雙方在勞動力市場交易中，處于事實上“地位不平等”。這種情況在我國現階段更為突出。我國基本國情是人口多，就業矛盾突出，并且這一情況將在相當長的時期內存在。除城鎮新增勞動者需要解決就業外，還有大量的農民進城就業；加之社會經濟發展中的波動性，產業結構不斷調整與升級，人力資源供需雙方的不對稱等，都加劇了就業矛盾。在市場經濟條件下，用人單位與勞動者簽訂勞動合同，雖然具有法理上當事人雙方地位平等的一般屬性，但是在立法上是否要有所側重地保護作為弱者的勞動者，其核心問題在于是否承認雙方當事人在勞動力市場具有事實上“地位不平等”的特殊性。同時，在我國市場經濟發展的初級階段，一些企業有意或無意地損害勞動者權益、犧牲勞動者利益的現象也時有發生。這些現實決定了要在勞動和社會保險法律中體現國家意志，加入公法的要素，以更好地保障廣大勞動者的基本權利。

在社會關系中，有天生的強勢群體和弱勢群體之分，而且市場經濟會自發地導致強者越強、弱者越弱。此時如果沒有公權力的介入來保護弱者的利益，將會使社會關系的失衡狀態加劇并最終導致嚴重的社會問題。通過法治途徑即制定和完善勞動和社會保險法律法規是改變這種失衡局面的必然選擇，尤其在當前我國深化改革，而社會法理論與實踐又比較薄弱的現實情況下，為了維護社會公正，強調勞動和社會保險法律應當具有一些公法特征，可以有效地保護在勞動力市場中處于弱勢地位的勞動者的基本權益。正是因為勞動合同雙方當事人的特定性，所以要從公法與私法相兼容的角度來考慮勞動和社會保險立法。

二、保護勞動者與構建和諧勞動關系相統一的法律

勞動法和社會保險法的立法宗旨可以從兩個方面來理解。

第一，如何理解勞動法和社會保險法首先是勞動者權益的保護法？

這種保護主要表現在：勞動法對勞動合同雙方權利義務的設定，對勞動者而言是以權利為本位，對用人單位而言是以義務為本位。在勞動者的利益方面，法律強制性規定了只允許提高而不允許降低的標準，如工資、社會保險等，對用人單位而言則是必須遵守這些規定。鑒于世界各國的絕大多數勞動者在勞資關系雙方的地位對價中往往處于弱勢地位，因此勞動法把維護勞動者權益作為主旨是必要的。

勞動和社會保險法律追求的正義和公平不是絕對平等和絕對公平，而是將“矯正”和“補償”概念貫注其中，通過社會的基本保護標準和社會再分配將不平等和不公平控制在一定程度或范圍之內，以縮小貧富差距，減少社會矛盾，維護社會穩定。

什么是社會的基本保護標準？社會的基本保護標準是指國家運用公權力對絕對所有權、意思自治和契約自由等私權利進行適當限制，積極創造條件保障勞動者最低收入水準、勞動健康權、休息權、物質幫助權等社會經濟權利，采用極其嚴格的法定內容（如最低工資標準、勞動時間標準等）來限定契約雙方的約定，規定任何企業與員工之間的協議都不得變更這些最低條件或最低標準。

實行社會基本標準保護的實質是將契約雙方處于事實上弱勢地位的勞動者的基本利益抽象提升到社會層面，以法律的普遍意志代替勞動者的個別意志，從而實現對處于相對弱勢地位的勞動者進行特別保護。

以勞動基準法為例，企業在與勞動者訂立勞動合同時，必須符合最低工資標準，提供最低勞動條件；在“基本標準”之上可以協商，低于“基本標準”則不能協商。勞動基準法克服了弱者交易能力差、其利益常被私法“意思自治”的方式剝奪的局限，有利于實現當事人雙方的實質平等。我國勞動和社會保險法律中確立的企業“無過錯責任原則”也是這一思想理論的直接體現。從法律目標來說，以勞動法為代表的社會法是解決生產關系中除了市場分配之外的社會分配問題。也就是說，社會法主要強調的是分“蛋糕”，而不是做“蛋糕”。它是一種協調不同利益群體關系的“二次分配”法，而不是加劇社會不平等的法。因此，可以說社會法是以“有形的手”矯正和彌補市場“無形的手”分配不足而形成的法律體系。

第二，如何理解勞動法和社會保險法同時還是構建和諧勞動關系的調整法？

勞動法和社會保險法不僅要保護勞動者的權益，也要兼顧用人單位的利益，承擔著構建和諧勞動關系，將勞動關系調整納入法治軌道，保障人力資源在企業中得到合理配置和有效使用的任務。勞動法和社會保險法保護勞動者權益的目的是構建與發展和諧穩定的勞動關系，兼顧保護勞動者合法權益與保護用人單位合法權益的統一。勞動法中明確規定了用人單位依法建立和完善規章制度的權利，以此規范勞動者的社會勞動行為。依法建立和完善規章制度的權力源于用人單位享有的生產指揮權。為了保證社會生產勞動得以正常有序進行，法律授權用人單位有權根據本單位的實際情況，在符合國家法律、法規的前提下制定勞動紀律、職業道德標準以及各項管理規章制度，并要求勞動者遵守。勞動紀律是用人單位制定的勞動者在勞動過程中必須遵守的規章制度，是組織社會勞動的基礎和必要條件。職業道德是勞動者在勞動實踐中形成的共同的行為準則，也是對勞動者的職業要求。

為了構建和發展和諧穩定的勞動關系，平衡企業和勞動者雙方的權利與義務，勞動法對用人單位的權益保護及用工自主權也作出了相應的規定。例如：

（1）明確規定用人單位可以與提供了專項培訓費用進行專業技術培訓的勞動者約定服務期，以及約定違反服務期的違約金。

（2）明確規定用人單位可以與負有商業保密義務的勞動者約定競業限制條款，規定勞動者違反了競業限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。

（3）在加強勞動者就業穩定性保護的同時，相應放寬用人單位單方解除勞動合同的條件，特別是在用人單位裁減人員方面，規定了企業轉產、重大技術革新或者經營方式調整時，經變更勞動合同仍需要裁減人員的，經過民主程序可以裁減人員等。

（4）明確規定了用人單位和勞動者無論簽訂任何期限的勞動合同，當勞動者有違法違規和嚴重違反企業規章制度等情形時，用人單位可以隨時依法與勞動者解除勞動合同。

（5）規定了用人單位為了適應宏觀環境和市場變化的需要，合理配置人力資源，可以依法采取以完成一定工作任務為期限的用工、非全日制用工、特殊工時制用工等多種靈活用工形式等。

上述這些法律規定有利于用人單位在優化配置人力資源過程中，主動對勞動關系進行有效調整，在依法維護勞動者權益的同時，使用人單位的合法權益也依法得以保護，進而實現構建與發展和諧的勞動關系。

三、實體法和程序法相結合的法律

以法律規定的內容為標準，法律大體可分為實體法和程序法。

所謂實體法，是指主要規定和確認行為主體的實體權利和職權以及義務和責任的法律。法律上的權利是法律關系主體（也稱為權利主體），如自然人、法人依法擁有的實際利益、主張、資格、力量或者自由。這種實體權利的實現，歸根結底將給權利主體帶來有形或者無形的利益。

所謂程序法，是規定以保證行為主體的實體權利和職權得以實現或行使，義務和責任得以履行的有關程序和步驟為主要內容的法律。程序法是正確實施實體法的保障，如常見的行政訴訟法、民事訴訟法、刑事訴訟法等。在規范用人單位和勞動者之間的勞動法律關系方面，較典型的是《勞動爭議調解仲裁法》。程序法的主要功能在于及時、恰當地為實現權利和行使職權提供必要的規則、方式和秩序。為了描述程序的重要性和公正性，有的專家形象地把公正程序喻為“切蛋糕”的規則。蛋糕是權利和利益的象征，如何“切蛋糕”和如何“分蛋糕”，就要制定公平的程序規則。

一般情況下，實體法應當有一定的程序法與之相對應。如作為實體法的民法，對應的程序法有民事訴訟法；作為實體法的刑法，對應的程序法有刑事訴訟法。

勞動法和社會保險法是實體內容和程序內容兼有的法律，主要是以實體法為主，兼有程序法的內容。例如在勞動法中，既規定了解除勞動合同的情形（實體規定），又規定了解除勞動合同的程序；既有包括勞動標準的實體內容規定，又有勞動爭議處理程序的規定。當然，在勞動法體系中，也有以程序內容為主兼有實體內容的法律，如《勞動爭議調解仲裁法》等。因此，實體法和程序法兼而有之是勞動法和社會保險法的又一個重要特征。